نظريات مختلف فقهي در خصوص

 موضوع تعارض دادگاهها و قوانين:(قسمت دوم):

 

از مطالب پيش گفته مشخص است که نظريات در دو گروه کلي قابل بررسي مي‌باشد. گروهي بر اين باورند که اين بحث به دليل تفاوت مبنايي موجود در نگاه فقهي با نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي به صورت کلي از منظرکلام فقها قابل طرح و بررسي نمي‌باشد. و عملاً بحث‌هاي ارايه شده و همسان سازي‌هاي انجام شده از سوي برخي نويسندگان[1] با لحاظ اين تفاوت مبنا تغيير موضوع مي‌باشد.

در کنار اين گروه، گروه ديگري با اين اعتقاد که مي‌توان بحث‌هاي مطروحه در تعارض قوانين و دادگاهها را با قسمت‌هايي از فقه همسو و هماهنگ ساخت، بر اين نظر هستند که اين دو مسأله در نوشته‌هاي فقهي مطرح و مي‌توان رؤوسي را براي قراردادهاي الکترونيکي نيز به دست داد.

در اين گروه اخير نيز نظريات متفاوتي و به معناي صحيح‌تري رويکردهاي مختلفي از سوي انديشمندان اسلامي نسبت به موضوع ارايه شده است که از مهم‌ترين آنها سه رويکرد ذيل را مي‌توان احصا نمود.

 

 رويکرد نخست

 

 

برخي بر اين اعتقاد هستند که تابعيت و مفهوم بيگانه در آموزه‌هاي ديني و اسلامي و همين‌طور سيره ائمه (عليهم‌السلام) بر مبناي دين تعريف و مشخص شده است و از اين رو بيگانه يا خارجي در نگاه اسلامي غير مسلمان است. [2] و هنگامي که ما اين مسأله‌ي اساسي در تعارض قوانين را داشته باشيم مي‌توانيم مسائل و مصاديق متنوع تعارض قوانين و دادگاهها را با به دست دادن اصول رفع تعارض اسلامي پاسخ دهيم.

در مقام تحليل اين رويکرد بايستي به دو نکته دقت داشت. اولاً اين نگاه و رويکرد در نوشته‌ها و کتب فقها با ديد رفع تعارض و يا پاسخ به يک مسأله تعارض قوانين بيان نشده است. و فقها هيچ گاه با ديد کلان به اين مطلب نگاه نکرده‌اند. چرا که در مباحث کتاب القضا و مواردي چون عدم رجوع به حکام جور، نحوه حکم بر مبناي مذاهب مختلف[3] ، نحوه حکم هنگامي که طرفين دعوا داراي مرجع تقليدهاي متفاوت با نظريات متضاد بوده و نظر قاضي که در نگاه فقهي مجتهد است نيز با هيچ يک از نظريات خواهان و خوانده هم‌خواني ندارد،[4] مي‌توان تعارض قوانين و دادگاهها را در کلام فقها توجيه نمود. ولي هيچ‌گاه فقيهي با اين ذهنيت خاص به مساله نگاه نکرده است.

ثانياً ايراد اساسي مطروح پيش گفته به اين رويکرد نيز وارد است. چرا که تابعيت را با مفهومي متفاوت از  مفهوم موضوع حقوق بين‌الملل خصوصي در نظر گرفته و طبيعي است که از نقطه‌ي شروع دو مسير جدا پيموده شود.

علاوه بر اين مطالب، ورود در حيطه‌ي عمل با لحاظ فلسفه‌ي بررسي تعارض قوانين و دادگاهها، مشکلات عملياتي ساختن نظريات ارايه شده را روشن مي‌سازد. به عنوان مثال در يک قرارداد الکترونيکي که به صورت آن لاين انعقاد يافته و به صورت آن‌لاين اجرا مي‌شود يک مسلمان از شرکتي که در کشور آمريکا به ثبت رسيده نرم‌افزاري را خريداري و دريافت مي‌کند. اما پس از دريافت متوجه مي‌شود نرم‌افزار نسخه‌ي اصلي نبوده و کپي است و لذا به درستي عمل نمي‌کند! حال قائلين به اين نظريه به دو سؤال بايد پاسخ دهند:

1ـ مرجع صالح براي طرح دعواي مسؤوليت قراردادي؟

2ـ قانون صالح بر تعيين ميزان خسارت وارده  نحوه جبران آن؟

بي‌شک پاسخ اين گروه در چنين فروض هميشه حکم به سود قانون و دادرسي اسلامي به صورت جزمي است. با پذيرش اين مسأله در حوزه‌‌ي تئوري آيا مي‌توان در عمل اينگونه رفع تعارض نمود؟

نگاه به عبارات بزرگان فقها، رويکرد عملي را با چالش جدي روبه‌رو مي‌سازد؛ محقق حلي حتي در عمل به احکام مذاهب ديگر نيز آورده است:

«... و ان اضطر الي العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذلم يمکن التخلص من ذلک، مالم يکن قتلاً لغير مستحق و عليه تتبع الحق ما أمکن»[5]

"...اگر ناچار به عمل به آن مذاهب شويم در صورتي عمل به آن جايز است كه گريز از احكام آن مگر با قتل به ناحق ممكن نباشدو..."

آموزه‌ها و قوانين ساير مذاهب را با شرط اضطرار آن هم با دو شرط بعدي کاملاً محدود و مضيق مي‌سازد.

نگاه به اين دو شرط که يکي عدم رهايي از قواعد و مقررات آن مذاهب و ديگري عدم ريختن خون به ناحق بنا به حکم مذاهب اهل خلاف، چارچوب کاملاً شفافي از صلاحيت قانوني و دادرسي اسلامي تبيين مي‌سازد.

بي‌ترديد در نگاه آرماني و کلان سخنان محقق حلي و فقهاي ديگر اماميه منطبق با موازين روايي و سيره معصومين است. اما دقت در سيره ائمه و رويکرد تقيه در سيره ائمه بزرگ شيعه و ضوابط اجرائي عرصه بين‌المللي کنوني ما را از اين رويکرد و تفسير محدود جدا مي‌سازد و راه را براي پذيرش مقررات و صلاحيت دادرسي نظامهاي قضايي ديگر با رويکرد فقهي هموار مي‌سازد. هم‌چنان که در کلام بزرگان فقها نيز به مبحث مهم تقيه اشاره شده است . در حديثي از امام هادي روايت شده که:

از ايشان سؤال کردند آيا مي‌توان حقوق خود را از دادرسي مذاهب خلاف دريافت کنيم؟ ايشان با اشاره به تقيه و مدارا با آنها و با لحاظ اضطرار احقاق حق از دادرسي آنها را جائز مي‌داند و در مقام مثال آن زماني را که مدعي عليه به دادرسي آنان رجوع مي‌کند، مي‌آورد. [6]

 

 

 

---

[1] - سيد مهدي ميرداداشي، پيشين ص 74 و بنگريد به: آيت‌ا... عميد زنجاني، فقه سياسي، جلد دوم، نشر ميزان، چاپ پنجم، 1382، ص 60.

[2] - ميرداداشي، سيد مهدي، پيشين، ص 231.

[3] - الشيخ طوسي، النهايه، انتشارات قدس محمدي، بي‌تا، ص 353، المحقق الحلي(وفات676ق)، شرايع الاسلام، چاپ دوم، 1409ق، قم، انتشارات استقلال،  ج 1 ص 26 .

[4] - بنگريد به:سيد محمد صادق طباطبايي، تکملة المنهاج الصالحين، چاپ نجف اشرف، بي تا، ص 5. سيد روح الله الخميني، تحريرالوسيله، دارالکتب العلميه، مطبعه الادب، 1390 ق، ج 2 ص 406 .

[5] - المحقق الحلي، پيشين، ج 1 ص 26 .

[6] -الحر العاملي، الوسائل الشيعه، موسسه آل البيت(ع) لاحيا التراث،1414ق، چاپ دوم،ج27، ص352.

 

 

بررسی تعارض قوانین در آرای فقهای امامیه(قسمت مقدماتی)ِِ

 

 

                

 

مبحث نخست : طرح بحث و مفهوم شناسي

آنچه در بدو امردر ذهن تصوير مي‌شود، اين است که بايد دو مساله را از همديگر جدا کرد نخست اين که آيا فقه براي اين دو مساله جواب دارد يا نه؟ و ديگر اين که آيا در کلام فقها اين مساله مطرح و بحث شده است يا خير؟

بي شک پاسخ به سوال اول کاري اجتهادي و از حوزه تخصص ما خارج است اما صرفا به اين نکته بسنده مي کنيم که قطعا اجتهاد شيعي براي اين مسايل جديد همانند ديگر مسايل پاسخ در خور خواهد داشت اما اين پاسخ کاري بنيادي و در شان مجتهد مي باشد.

اما در مورد سوال دوم که ما به دنبال بررسي آن هستيم بايد گفت:در خلال مباحث فقها و يا در کتابهاي فقهي و دست نوشته‌هاي فقيهان قديم و معاصر نمي‌توان باب يا ابوابي را به صورت مجزا و مستقل در خصوص صلاحيت قانوني و يا صلاحيت دادرسي حاکم بر دعوا پيدا نمود. هر چند فقها در خلال مباحث باب قضاء به چند مسأله که مي‌تواند  با موضوع تعارض دادگاهها و تعارض قوانين هم‌پوشاني داشته باشد، اشاره کرده‌اند.

به عنوان مثال در باب قضاء فقيهان مباحث مفصلي در مورد صلاحيت ذاتي قاضي و اين که اصولاً چه شخصي صلاحيت رسيدگي و صدور حکم دارد، مطرح نموده‌اند،[1] و يا مباحثي در مورد رجوع به قاضي طاغوت[2] و يا فصل خصومت بر اساس مذاهب گوناگون به دست داده‌اند.

در تمامي موارد بالا، عدم دخالت يک عنصر فراملي به مفهوم شناخته شده در حقوق بين‌الملل خصوصي و نبود تحليل مطالب بر اساس رابطه‌ي سياسي شهروند با يک حاکميت موجب مي‌شود تا اين موارد خروج تخصصي[3] از موضوع مورد بحث ما داشته باشد.

در کنار مباحث قبلي، برخي انديشمندان معاصر فقهي با ارايه‌ي مبناي تابعيت در نگاه ديني بر اساس دين و مذهب[4] شهروند سعي در ايجاد حقوق بين‌الملل خصوصي اسلامي داشته‌اند. به عبارت رساتر با تقسيم شهروندان و افراد بيگانه در يک تقسيم‌ ثنايي به کافر و مسلم[5] نظام دادرسي و همين‌طور قانون حاکم بر دعوا را در اين دو صورت تحليل مي‌نمايند.

از همين جا اختلاف مباني در تحليل مباحث تعارض قوانين و دادگاهها در نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي مرسوم و نگاه ديني و اسلامي مشهود مي‌شود . چرا که مبناي تمامي تحليل‌ها در اين دو مسأله به وجود يک رابطه‌ي سياسي شهروند با دولتي خاص و يا عدم اين رابطه با همان دولت برمي‌گردد در حالي که مبناي ارايه شده در نگاه اسلامي رابطه‌ي ديني شهرونديا حاکميت است.

به عنوان نمونه و براي روشن شدن موضوع مثالي مي‌آوريم:

مسأله تعارض قوانين در حقوق بين‌الملل خصوصي مرسوم، هنگامي مطرح مي‌شود که مثلاً يک ايراني با يک فرانسوي عقد قرارداد منعقد نمايد و در اين قرارداد قانون خاص و همين‌طور دادرسي خاصي را بر رابطه‌ي خود اعم از ايجاد،  اجرا و انحلال آن حاکم ننمايند. اما در نگاه ديني و مبناي ارايه شده از سوي برخي انديشمندان اسلامي اين رابطه هميشه به يک صورت کلي نمود مي‌يابد و آن صورتي است که يک مسلمان با يک غير مسلمان قراردادي منعقد مي‌نمايد. روشن است اين رابطه مي‌تواند ملي و يا فراملي نمود و مصداق يابد. و احکام اين قرارداد و نظام قضايي صالح بر رسيدگي نيز باهمين مبنا تعيين مي‌شود. و اصولي چون قانون بايستي «ما انزل ا...» [6] باشد. و يا حرمت مراجعه به دادرسي طاغوت[7] به کمک رفع تعارض خواهد آمد.

شواهد متعددي نيز در باب قضاء و کتب فقهاي قديم و معاصر در اين مسائل مي‌توان به دست داد. [8]از همين رو است که نمي‌توان يک مساله را با دو مبناي متفاوت مورد تحليل قرار داد و به دنبال نتايج مشابه و يا تطبيق مباحث آن بر همديگر بود.

دخالت عنصر خارجي (به مفهوم نداشتن رابطه‌ي سياسي با يک دولت در معناي حقوق بين‌الملل عمومي)[9] به قدري در تعارض دادگاهها و تعارض قوانين بديهي است که استاد بزرگ اين رشته در يکي از تأليفات خود مي‌آورد:

«... هرگاه اين رابطه به هيچ وجه به کشورهاي خارجي مربوط نباشد و تمام عناصر آن در قلمرو يک کشور واحد قرار گرفته باشد ... مسأله‌ي تعارض قوانين به وجود نخواهد آمد.»[10]

طبيعي است در يک مسأله تعارض قوانين وجود عنصر خارجي آن هم به مفهوم اصطلاحي در نظام بين‌المللي امروزي الزامي است. درحالي که افتراق مباحث فقهي و کلام فقها از اينجا با حقوق بين‌الملل خصوصي شروع مي‌شود. زيرا که در هيچ جاي کتب فقهي و کلام فقها احکام و تکاليف تعاملات شهروندان در ارتباط با تابعيت سياسي آنها تحليل و بيان نشده است. و صرفاً از منظر رابطه‌ي ديني احکام دادرسي را تفاوت گذارده‌اند.[11]

دو تحليل پيرامون عدم پرداختن فقها به موضوع تعارض دادگاهها و قوانين مي‌توان ارايه کرد:

تحليل نخست اينکه اصولاً تعاملات اندک دوران فقهاي قديم و عدم ابتلاء بسياري از موضوعاتي که امروزه مطرح است، موجب شده تا اين موضوعات طبيعتاً در کلام فقها انعکاسي نيابد چرا که فقه و کلام فقها در خصوص احکام و آثار تعاملات جاري شهروندان ارايه شده است.

تحليل ديگر اين که فقها با مبناي ديني خود اصول اين دو موضوع (تعارض قوانين و دادگاهها را مورد تحليل قرار داده‌اند و لذا اين اصول ارايه شده مي‌تواند ما را در حل مسائل امروزي راهگشا باشد.در همين راستا در مبحث بعد با ارايه و تحرير تمامي نظريات ارايه شده بحث را پي مي‌گيريم و نظريه مختار را براي تحليل‌هاي بعدي نوشتار به دست مي‌دهيم.

 

 

---

[1] - براي مطالعه بيشتر بنگريد به: نجفي، سيدحسن،جواهر الكلام،تصحيح و تعليق و تحقيق محمود قوچاني،دار الكتب الاسلاميه، چ2 ،1362 ،ج40،ص37و شيخ طوسي،تهذيب الاحكام، تحقيق و تعليق شيخ حسن موسوي خراساني، دارالكتب الاسلاميه،چ2، 1362، ج6، ص240و همين‌طور العلامه الحلي، تحريرالاحکام،  ج 2 ص 242 و ج 5 ص 114 و العلامه الحلي،  تذکرة الفقها، ج 9 ص 447 و ج 1 ص 459، العلامه الحلي،  قواعدالاحکام، ج 3 ص 419، ابن العلامه،  ايضاح الفوائد، ج 4 ص 294، الشهيد الاول،  اللمعة الدمشقيه ، ص 79، ابنفهد الحلي، المهذب البارع، ج 4 ص 460، رسائل الکرکي، ج 1 ص 168، الشهيد الثاني،شرح اللمعة ، ج 3 ص 67، الشهيد الثاني، مسائل الأفهام، ج 3 ص 110 و ج 13 ص 334، المحقق السبزواري، کفايه الاحکام، ج 2 ص 663، الفاضل الهندي، کشف اللثام، ج 10، ص 7 و ج 2 ص 320، السيد محمد جواد العاملي،  مفتاح الکرامة، ج 12 ص 322، السيد علي الطباطبايي، رياض المسائل، موسسه نشر اسلامي، چاپ اول، 1412 ق، ج 13 ص 47، المحقق النراقي،  مستندالشيعه، موسسه آل البيت (ع) لاحيا التراث، چ اول، 1415ق، جاپخانه ستاره، ج 17 ص 40، انصاري(ره)، شيخ مرتضي، القضاء والشهادات، ص49، الشيخ الاشتياني،  کتاب القضاء ، ص 20 .

[2] - بنگريد به: پيشين صص 24-13 و همين طور شرايع الاسلام، ج 1 ص 260 به نقل از بعض ماورد من سيرة الامام جعفرصادق(ع)، مرکز المصطفي(ص) و تذکرة الفقها ، ج 1 ص 459 .

[3] - خروج تخصصي بدين معنا است که موضوع ماهيتاً‌ با موضوع مورد بحث متفاوت است در حالي که در خروج تخصيصي، عام به واسطه‌ي ورود خاص، تخصيص زده مي‌شود اما موضوع کلي يکي است .

[4] و 3- سيد مهدي ميرداداشي، احوال شخصيه بيگانگان در حقوق ايران، پايان‌نامه‌ي کارشناسي ارشد، دانشگاه شيراز، دانشکده‌ي حقوق  .

 

[6] و 2 – بنگريد به : الشرايع، ج 4 ص 129، شرح اللمعه ج 3، ص 62، به نقل از يجوز قبول القضا والولايه من الحاکم العادل و ... مرکز المصطفي(ص) ، تحريرالاحکام ، ج 1 ص 158، شرايع الاسلام، المحقق الحلي، ج 1 ص 36، تحريرالاحکام، العلامه الحلي، ج 2 ص 242 و ج 5 ص 114 .

 

[8] - به عنوان نمونه شيخ صاحب جواهر با استناد به قاعده نفي سبيل مرافعه به نظام دادرسي غير اسلامي را حرام دانسته و نهي کرده است «ولالکافرلانه ليس اهل للامانه و لم يجعل ا... له سبيلا و کذا غيرالمومن الذي هو کافر في الجمله ايضاً لماتواترت النصوص في النهي عن المرافعه المرافعه الي قضاتهم بل هو من ضروريات مذهبنا» بنگريد به: نجفي، سيد حسن، پيشين، ج 4 ص 13 .

[9] - چرا که در نگاه فقهي موجودخارجي به معناي غير مسلم تعبير شده است. بنگريد به: سيد مهدي ميرداداشي، پيشين، 1378، ص 70.

[10] - دکتر نجادعلي الماسي، پيشين ص 20 .

[11] - به عنوان نمونه برخي از فقها حتي در نگاه قاضي و رعايت تساوي در برخورد با طرف کافر نيز قائل به جواز عدم رعايت تساوي در برخورد با کافر شده‌اند. بنگريد به: المحقق حلي، المختصر النافع، قسم الدراسات الاسلاميه الموسسه الامام الصادق(ع)، الطبعه الاولي، 1422 هـ . ق، ج 5 ص 110 .

 

 

اشخاص موضوع حقوق تجارت

 

 

قانون تجارت ايران تعريف مشخص از تاجر به دست نداده است. به موجب حكم مقر در ماده 1 (ق.ت.) تاجر كسي (شخص حقيقي يا حقوقي) است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار دهد.
با لحاظ عوامل مذكور در اين ماده، شناخت تاجر منوط به شناسايي معاملات تجارتي و ساير عوامل مندرج در متن ماده مي‌باشد. به اين ترتيب ميتوان با استفاده از عواملي كه در ذيل بيان خواهد شد و نيز بهره‌گيري از فهرست دهگانه مندرج در ماده 2 (ق.ت.) كه در بالا به آن اشاره شد، اجمالاً تعريفي منطبق با نظر قانونگذار استنتاج كرد.



فصل اول
تعريف تاجر

تاجر شخصي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار دهد. علاوه بر معاملات تجارتي مندرج در اين متن كه قبلاً درباره آن توضيح داده شد، ميتوان به عوامل: شخص، شغل، اصلي و فرعي بودن شغل، عادت و بالاخره اشتغال شخصي اشاره كرد.

اول ـ شغل
شغل عبارتست از فعاليت موقت يا غير موقت كه براي شاغل منشاء درآمد و يا فايده مادي باشد و يا فعاليت براي رسيدن به چنين فايده‌اي. به عبارت ديگر شغل فعاليتي است كه در نتيجه آن، طي مراحل مختلف چرخه اقتصاد، كالا توليد و يا خدمت ارائه مي‌شود و از اين طريق نياز مادي و يا غير مادي اشخاص در جامعه مرتفع مي‌گردد و عرفاً در مقابل آن ما به ازا يا عوض مادي قرار دارد. اين توضيح فعاليت‌هاي غير تجارتي مانند فعاليت در امور خيريه، كمك به هم نوع و اداره اموال نظير خريد و فروش سهام را از شمول عنوان شغل خارج مي‌نمايد. بايد توجه داشت كه در برخي موارد تفكيك اين دو دسته فعاليت در عمل به سادگي ميسر نمي‌باشد.

دوم ـ عادت
علاوه بر اينكه در عرف از اصطلاح شغل، مفهوم استمرار فعاليت لااقل بطور موقت در ذهن متبادر مي‌گردد، لفظ ”معمولي” مندرج در متن ماده 1 (ق.ت.) نيز تاكيدي بر اين امر مي‌باشد. بنابراين براي تحقق عنوان ”معمولي” و در نتيجه احراز شغل، تكرار فعاليت ضروري بنظر مي‌رسد. زيرا فعاليتي كه يك بار و يا به دفعات محدود و استثنايي انجام شود اصطلاحاً عادت يا عمل عادي و يا معمولي تلقي نمي‌گردد. براي مثال كشاورزي كه تعهد تحويل محصول به مقدار معين بر عهده دارد و به لحاظ عدم كفايت محصول برداشتي خود ناگزير بخشي از تعهد خود را از طريق خريد محصول ديگران تامين و ايفا كند, اقدام او عنوان شغل معمولي شمرده نميشود.

سوم ـ شغل اصلي
چنانچه كليه فعاليت‌هاي شخص تجارتي باشد اختلافي در ميان نخواهد بود، لكن در مواردي كه شخص طي يك دوره معين در رشته‌هاي مختلف شغلي كه بخشي تجارتي و بخشي ديگر غيرتجارتي محسوب شود، تشخيص شغل اصلي براي تعيين وضعيت حقوقي شاغل صورت مي‌يابد. به نظر گروهي،‌شغل معمولي يا عادت، مصداق شغل اصلي است. به عبارت ديگر اشتغال مستمر براي مدت معين و يا دوره خاص به عنوان شغل اصلي تلقي ميشود.

چهارم ـ اشتغال شخصي (شغل معمولي خود)
شغل معمولي تجارتي در صورتي كه توسط خود شخص انجام شود ميتواند به عنوان يكي از عناصر مربوط به تعريف تاجر محسوب گردد. بنابراين فعاليت تجارتي كارگر و يا كارمند براي كارفرما نمي‌تواند مصداق شغل معمولي تجارتي كارگر و يا كارمند به حساب آيد. در مورد فعاليت حق‌العمل كاري ممكن است ابهام به نظر برسد لكن با توجه به اين كه حق‌العمل كار الزاماً مرئوس يا مزد بگير تاجر واحد نيست و در حكم وكيل يا نماينده آمر تلقي ميشود، لذا چنين فعاليتي را بايد شغل معمولي تجارتي خود حق‌العمل كار به حساب آورد.

پنجم ـ اهليت و صلاحيت
الف ـ اهليت: از نظر حقوقي، شخص بايستي براي بهره‌مندي از حقوق مدني و اعمال آن داراي اهليت باشد. منظور از اهليت توانايي بهره‌مند شدن و يا دارا شدن حق و نيز توانايي (استعداد يا شايستگي) اعمال و اجراي حق است كه به ”اهليت تمتع” و ”اهليت استيفا” تعبير مي‌شود.
بنابراين اهليت بر دو نوع است اهليت تمتع و اهليت استيفاي حق موضوع مواد 210 تا 213 و 1207 تا 1217 (ق.م.).
شرط وجود اهليت تمتع براي شخص، زنده بودن است و اهليت براي دارا بودن حق با زنده متولد شدن انسان آغاز مي‌شود و با مرگ او خاتمه مي‌يابد. استثنائاً حمل نيز به شرط زنده متولد شدن از حقوق مدني متمتع ميگردد. لكن براي داشتن اهليت استيفا و يا اهليت اعمال و اجراي حق قانونگذار سه شرط بلوغ و عقل و رشد را ضروري اعلام نموده است. به عبارت ديگر اشخاص بالغ و عاقل و رشيد مي‌توانند براساس ضوابط مقرر حقوق خود را اعمال و استيفا نمايند.
اشخاصي كه فاقد يك يا چند شرط از شرايط سه گانه مذكور در فوق باشند از نظر قواعد حقوقي محجور محسوب مي‌شوند و باين جهت نمي‌توانند راساً حقوق خويش را استيفا كنند. لفظ محجور از ريشه حجر به معني منع است و محجور شخصي است كه از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع است.
بطوريكه قبلاً اشاره شد, اشخاص موضوع حقوق مي‌باشند و شخص در اصطلاح حقوقي شامل شخص حقوقي و حقيقي است. شخص حقيقي يا طبيعي وجود خارجي و عينيت دارد و به اين لحاظ قابل لمس و رويت است. لكن شخص حقوقي امري فرضي و اعتباري يا قراردادي است.
شخص حقوقي، طبق حكم مقرر در ماده 588 (ق.ت.)، مي‌تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد (اشخاص حقيقي) قائل است مگر حقوق و وظايفي كه بالطبيعه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت، بنوت و امثال آن. بنابراين شخص حقوقي نيز مانند شخص حقيقي داراي اهليت خاص مي‌باشد كه برخي حقوقيين از آن به صلاحيت نيز تعبير مي‌كنند.
اهليت تمتع براي اشخاص حقوقي (در حد نياز و طبيعت اين اشخاص) از زمان ايجاد يا تشكيل تا زمان انحلال طبق ضوابط مربوطه مي‌باشد.
در مورد اهليت استيفا و شرايط آن نيز با عنايت به خصوصيت اعتباري اشخاص حقوقي بجاي سه شرط بلوغ و عقل و رشد شرايط منطبق با اين اشخاص، كه حسب مورد طبق ضوابط و در راستاي هدف ايجاد در زمان ايجاد توسط موسس يا موسسين مطرح مي‌گردد، مورد نظر مي‌باشد.
حقوق اشخاص محجور توسط نماينده قانوني آن‌ها (ولي يا قيم يا …) استيفا و اجرا مي‌گردد در مورد اشخاص حقوقي، به لحاظ اعتباري بودن آن‌ها, اشخاص حقيقي تحت عناوين خاص نظير هيات مديره و غيره به نمايندگي استيفا و اعمال حق مينمايند.
ب ـ صلاحيت: صلاحيت در معني عام همان اهليت و در معني خاص عدم ورشكستگي شخص مي‌باشد. ورشكستگي تاجر، در نتيجه توقف از ايفاي تعهدات و تحت شرايط خاص تحقق مي‌يابد. تاجر ورشكسته طبق حكم مقرر در ماده 418 (ق.ت.) از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال و حقوق مالي خود حتي آنچه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در اين گونه موارد مدير تصفيه قائم مقام قانون در استفاده از حقوق و اختيارات مالي تاجر ورشكسته مي‌باشد. تاجر ورشكسته مي‌تواند با پرداخت كامل كليه ديون و ايفاي ساير تعهدات مالي خود شامل متفرعات و هزينه‌هاي متعلقه حقاً اعاده اعتبار نمايد و به اين ترتيب ممنوعيت و مداخله در امور والي وي بلااثر گردد

ششم ـ شرايط خاص
اصل بر آزادي اشتغال است مگر در مواردي كه طبق ضوابط براي اشتغال به امري شرط يا محدوديت و يا ممنوعيت صريح وجود داشته باشد، به همين جهت اشتغال به پاره‌اي از مشاغل طبق ضوابط مربوطه در مواردي مشروط (مانند دارو فروشي و يا تصدي داروخانه)، يا ممنوع (مانند موارد فعاليت‌هاي انحصاري) و يا مانعه الجمع با شغل ديگر (مانند قضاوت) مي‌باشد.
تاجر شخص حقيقي يا حقوقي واحد صلاحيت و اهليت است كه تحت شرايط مقرر معمولاً به حساب خود به انجام معاملات تجارتي مبادرت مي‌ورزد اعم از اينكه اين معاملات شغل اصلي يا شغل فرعي او باشد. مختصر اين كه شخص تاجر به قصد انتفاع مادي، از طريق فعاليت خود ضمن برعهده گرفتن تعهداتي، فاصله زماني و يا مكاني ميان عرضه و تقاضا يا توليد و مصرف را حذف مي‌نمايد و يا در اين رابطه موجبات تسهيل و يا تسريع امر را فراهم ميكند.
تجار تشبيهي و يا تجار حكمي ـ در پاره‌اي از موارد قانونگذار گروهي از اشخاص را عليرغم انطباق خصوصيات آن‌ها با تعريف تاجر، تمام و يا برخي از احكام راجع به تجار را بر آن‌ها بار نموده است. مانند آن دسته از شركت‌هاي سهامي كه براي انجام عمليات غير بازرگاني تاسيس و ايجاد مي‌شوند. اين اشخاص را مي‌توان تجار تشبيهي و يا تجار حكمي ناميد.




فصل دوم
الزامات تاجر
از جمله الزامات تاجر، داشتن دفاتر تجارتي كه دفاتر قانوني نيز ناميده مي‌شود و نيز ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي را مي‏توان نام برد. از آثار تاجر بودن تجاري تلقي شدن معاملات تاجر (معاملات تجارتي تبعي) و شمول مقررات خاص نظير مقررات راجع به ورشكستگي قابل ذكر است.
مقررات قانون تجارت گروهي از اشخاص را كه با توجه به احكام مواد 1 و 2 (ق.ت.) تاجر محسوب ميشوند، به لحاظ محدوديت فعاليت، تحت عنوان كسبه جزء از الزامات مقرر درباره ساير تجار مستثني و معاف اعلام نموده است.

مبحث اول ـ دفاتر تجارتي يا دفاتر قانوني
دفاتر تجارتي دفاتري است كه به موجب مقررات قانون تجارت هر تاجر طي دوره فعاليت تجارتي خود مكلف به نگهداري و تنظيم آن طبق ضوابط مربوطه مي‌باشد. به همين لحاظ اين دفاتر به دفاتر قانوني نيز تعبير مي‌شود.

برای شادی دوستمون فاتحه ای بخونین!

    

      دل من یه روز به دریا زد و رفت

                                 پشت پا به رسم دنیا زد و رفت

                                                  زنده ها خیلی براش کهنه بودن

                                                                        خودشو تو مرده ها جا زد و رفت

 

زمان چقدر بی خیال است

 

اقرار می کنم تمام گناهانم را

 

در لحظه ای با سکوت  

 

غبار آینه زخم زمان است

 

من به تمام ثانیه های نیامده مشکوکم برادر

 

زندگی تسلیت است

 

عشق تسلیت است

 

و مردن ؛  یک درد

 

دوست عزیزمون امیر حسین جان خیلی زود ما رو ترک کرد و رفت ... تنها برادر حمید جونمون که هفت سال کنار هم توی دانشگاه واقعا زندگی کردیم ...

حمید جان ... ما هم به اندازه تو در غم از دست دادن برادرمان امیر حسین داغدار شدیم ... خاطرات در کنار او بودن را هرگز فراموش نمی کنیم ... هر چند که دوران کوتاهی بود ... دریغا دوست کوچک ما خود را با دردهایش به آغوش خاک سپرد ...

 سپهری به دادمان می رسد: مرگ پایان کبوتر نیست ...

 

 

صلاحیت قضایی در حقوق آمریکا

                

 

                                                  صلاحيت قضايي در حقوق آمريکا؛

                                                                                             

                                  

 

 

به طور کلي در حقوق ايالات متحده صلاحيت دادگاه بر اساس دو مولفه تعيين مي شود. يکي انجام يکسري اعمال و فعاليت هاي هدفمند از سوي طرفين قرارداد در مورد يک مرجع رسيدگي و ديگري اعمال صلاحيت منطقي در خصوص مرجع رسيدگي کننده.

بند دوم ماده 421قانون شرح مجدد آمريکا( شرح سوم)صلاحيت قضايي و مرجع رسيدگي کننده را در موارد زير عقلاني و منطقي ميداند:"

1.    وجود مال يا شخص در کشور نه به صورت پايدار ودائمي؛

2.    شخص حقيقي مقيم در کشور؛

3.    شخص حقيقي ساکن در کشور؛

4.    شخص حقيقي تبعه ي کشور؛

5.    شخص حقوقي که در کشور مطابق قانون ثبت شده است؛

6.    کشتي، هواپيما و يا ساير وسائل نقليه که طبق قانون کشور ثبت شده اند؛

7.    شخص حقيقي يا حقوقي که معمولا در کشور تجارت مي کند؛

8.  شخص حقيقي يا حقوقي که فعاليت او در خارج از کشور اثر مستقيم و اساسي و قابل پيش بيني در کشور داشته باشد؛

9.    مالي که در کشور مورداستفاده قرار گرفته يا مالکيت آن در کشور به دست آمده باشد."

اين موارد که به صورت اماراتي براي اعمال صلاحيت عقلاني يا منطقي مرجع رسيدگي کننده در قانون برقرار شده است حاکي از نگاه قانونگذار به ارداه و خواست طرفين و تفسير صلاحيت قضايي در راستاي آن است.

اين منطق که در مقابل منطق جزمي قرار دارد به نظر مي رسد بهتر بتواند پارامترها و عوامل متعدد ارتباطي در قراردادهاي الکترونيکي را در نظر بگيرد.

لازم به توضيح است در رويه محاکم و حقوق آمريکا عمدتا در مورد اعمال صلاحيت قضايي يا مرجع رسيدگي کننده دو رويکرد در تفسير قانون ديده شده است. يکي رويکرد وسيع و تفسير موسع از صلاحيت قضايي دادگاههاي آمريکا است و ديگري که بيشتر قابل دفاع است، رويکرد معتدل يا ميانه است. اين رويکرد اخير حتي در کيس هاي جزايي در فضاي سايبر نيز مصاديقي در رويه آن کشور دارد. که نشانگر تمايل و چرخش رويه اين کشور به اعمال صلاحيت دادگاههاي خود در موارد عقلاني و منطقي در قراردادهاي الکترونيکي است.