ملاحظاتى درباره [ اصل] حسن نيّت(1) پروفسور اولريش مگنوس (Ulrich Magnus)

 

مترجم: مهدى عليزاده

 

 

تحوّلات و پيشرفتهاى پرشتابِ روابط و مناسبات تجارى و توسعه گستره همكاريهاى اقتصادى بين‏المللى در بين كشورهاى مختلف در دهه‏هاى اخير باعث شده است تا ضرورت تدوين مجموعه قوانين حقوق تجارت بين‏المللى از سوى كشورهاى مختلف و جامعه‏هاى بين‏المللى احساس شود.

يكى از اصلهاى مهم مطرح در حقوق داخلى بسيارى از كشورها و دو سند بين‏المللى مزبور كه در زمان تدوين سندهاى مزبور بين حقوقدانان بحثهاى بسيار طولانى درباره اصل و كيفيت آن صورت گرفت،⁽⁸⁾ اصل «حسن نيّت و رفتار منصفانه در قراردادها»⁽⁹⁾ است.

پروفسور اولريش مگنوس⁽¹⁰⁾ در نوشتار زير، اصل حسن نيّت را در موضوعات متفاوت مربوط به آن و بر پايه دو سند بين‏المللى مزبور به اختصار بررسى و با يكديگر مقايسه مى‏كند. اميد است مطالعه آن براى خوانندگان محترم سودمند باشد.⁽¹¹⁾

حسن نيّت در «كنوانسيون» و «اصول مؤسسه بين‏المللى»

«كنوانسيون» به عنوان يك سند حقوقىِ بين‏المللىِ يكنواخت، در بند 1 ماده 7 خود كه درباره قواعد تفسير كنوانسيون است، از «اصل حسن نيّت» نام مى‏برد. براساس اين بند، كنوانسيون بايد به شيوه‏اى تفسير و اجرا شود كه «رعايت حسن نيّت در تجارت بين‏المللى» ارتقا يابد. امّا كنوانسيون دربردارنده مادّه صريحى كه قراردادهاى شخصى را ملزم سازد كه از اصل حسن نيّت پيروى كند، نيست.

بر عكس كنوانسيون بيع بين‏المللى كالا «اصول قراردادهاى تجارى بين‏المللى»، حسن نيّت را به عنوان اصلى كه متوجه طرفهاىِ قراردادهاىِ بين‏المللى مى‏باشد، مورد بحث قرار مى‏دهد [و مى‏گويد]: «هريك از طرفهاى قرارداد در تجارت بين‏المللى بايد بر اساس حسن نيّت و رفتار منصفانه عمل كند».⁽¹²⁾ حتّى قسمت «ج» بند 2 ماده 8 در فصل 4 اصول قراردادها صريحا از «حسن نيّت» و «رفتار منصفانه» به عنوان عنصر تعيين‏كننده در اينكه قرارداد چه موقع و كدام شرط مسكوت‏مانده را بايد به طور ضمنى دربرداشته باشد، نام مى‏برد، ولى مادّه 6 فصل 1 آن كه درباره تفسير اصول مزبور است، از اصل حسن نيّت نام نمى‏برد.

با وجود اين تفاوتهاى آشكار ظاهرى، هر دو سند از حيث ماهيت با يكديگر سازگار است؛ زيرا اين موضوع كه اصل حسن نيّت بر اساس كنوانسيون نيز در تفسير قراردادهاى شخصى و به معناى دقيق كلمه، نسبت به رابطه قراردادى طرفها به كار رود، مبنايى مشترك است.⁽¹³⁾

از سوى ديگر، تفسير مؤسسه بين‏المللى درباره اصول بين‏المللى، تأييد مى‏كند كه اصل حسن نيّت «ممكن است به عنوان بيان هدف اساسى اصول مزبور به نظر رسد» و ممكن است در تفسير اصول مزبور به كار برده شود.⁽¹⁴⁾

بدين‏ترتيب، نه‏تنها تفسير خود سندهاىِ حقوقىِ يكنواخت، بلكه تفسير قراردادهاى شخصى و همچنين همه روابط قراردادىِ طرفهاى قرارداد، بايد با اصل حسن نيّت هدايت شود. نتيجه اينكه، بر اساس هر دو سند، اصل حسن نيّت وظيفه دوگانه‏اى را ايجاد مى‏كند؛ يعنى اصل حسن نيّت به عنوان يكى از عوامل سرنوشت‏ساز، نه‏تنها بر هدف قواعد حقوقىِ انتزاعى، بلكه قرارداد شخصى نيز حاكم است. فقط در اعتبارى كه كنوانسيون و اصول قراردادها به حسن نيّت اعطا مى‏كند، تفاوت جزئى كم‏اهميتى وجود دارد.

فهرست مطالب اصل حسن نيّت

الف) حسن نيّت بين‏المللى

بديهى است كه براساس «اصول قراردادها» و «كنوانسيون»، مفهوم حسن نيّت داخلى خاصى نمى‏تواند اجرا شود؛ مگر مفهومى كه براى روابط تجارى بين‏المللى مناسب باشد. هر دو سند مزبور اين عقيده را صريحا تأييد مى‏كند.⁽¹⁵⁾

معيارهاى بين‏المللى حسن نيّت ممكن است تا اندازه‏اى از قبل موجود باشد و ممكن است دست‏كم در رشته‏هاى تجارى داراى عرفِ طولانىِ ثابت، به روشنى كشف و تعريف شود، امّا برخى از معيارهاى آن ممكن است در رشته‏هاى تجارى جديد و مدرن (مانند «فروشهاى تلفنى» و نظاير آن) وجود نداشته باشد و آنچه باقى مانده به‏وسيله مجامع بازرگانى، داوريها و دادگاهها توسعه و رشد يابد.

ب) موضوع حسن نيّت

بديهى است كه بر اساس اصول قراردادها موضوع اصل حسن نيّت و رفتار منصفانه، رفتارِ طرفهاى قرارداد است. طرفهاى قرارداد بايد موافق اين اصل عمل كنند و (به بيانى ديگر) رفتارشان [با آن] هماهنگ و تنظيم شده باشد.

براساس كنوانسيون، موضوع اصل حسن نيّت روشن نيست، امّا كنوانسيون نيز مى‏خواهد مطمئن باشد كه قراردادهاى فروشى كه بين طرفهاى متعلّق به كشورهاى متفاوت به وجود مى‏آيد، با اصل حسن نيّت اداره مى‏شود.⁽¹⁶⁾

بدين‏ترتيب، اصول قراردادها مى‏تواند به روشن شدن اصل حسن نيّت كه در كنوانسيون گنجانده شده است، كمك كند.

ج) مقرّرات خاص حسن نيّت

هريك از اصول بين‏المللى و كنوانسيون، تعدادى مقرّرات خاص در نظر گرفته‏اند تا چيستى حسن نيّت در شرايط خاص معيّن شود. كنوانسيون بيشتر مقررات خاصى را كه در نوع واحدى از قرارداد [يعنى بيع] متمركز مى‏باشد، فراهم كرده است، امّا اصول قراردادها با وجود يا به دليل ماهيت عامش، بيشترين قيود و شروط تفصيلى را درباره حسن نيّت و سوء نيّت داراست.

1. تعهّدات پيش‏قراردادى در مرحله مذاكرات فروش

 

كنوانسيون، مرحله پيش‏قراردادى را تنها در قسمت «ب» بند 2 مادّه 16 به طور غيرمستقيم مورد اشاره قرار مى‏دهد. ماده مزبور بر اين دلالت دارد كه فروشنده هرگاه وضعيتى را به وجود آورد كه خريدار در آن وضعيت به گونه‏اى معقول به قطعى بودن پيشنهاد وى اعتماد كند و براساس آن اعتماد، به پيشنهاد مزبور عمل كند، اين پيشنهاد، غيرقابل فسخ است. شبيه اين قاعده با عبارتى متفاوت از سوى اصول قراردادها نيز پذيرفته شده است.⁽¹⁷⁾

نتيجه الزام‏آورى كه از اصل حسن نيّت درباره پاره‏اى از رفتارهاى شخصى و اعتماد كردن نسبت به آن ناشى مى‏شود، اين است كه هيچ‏كس نبايد از رفتار يا وضعيتهايى كه براساس رفتار شخصىِ وى قطعى شده است، سوء استفاده كند و كسى را فريب دهد (ممنوعيت عمل متناقض با عمل قبلى).

امّا اصول قراردادها (در مقابل كنوانسيون) وظيفه دوم عدم ادامه تعهّدهاى قراردادى را كه مبتنى بر سوء نيّت است، تأسيس مى‏كند⁽¹⁸⁾ و مطابق بند 3 مادّه 5 فصل 2 اصول قراردادها، اگر يك طرف، مذاكره را شروع كند يا آن را ادامه دهد، در حالى كه «قصد ندارد با طرف ديگر به توافق برسد»، اين سوء نيّت است. بدين‏ترتيب، اصل حسن نيّت خواستار مذاكره منصفانه همراه با منظرى روشن است كه به توافق برسد. سوء استفاده از مرحله مذاكرات پيش قراردادى به زيان طرف ديگر، تخلّف از معيارِ حسن نيّت برشمرده شده در اصول قراردادهاست.⁽¹⁹⁾

كنوانسيون بر مرحله پيش‏قراردادى دلالت ندارد، امّا ساختار موجود در اصول قراردادها براى دعاوى‏اى كه طرفهاى مذاكره نسبت به اصلاح يا خاتمه دادن قراردادهاى كنوانسيون فعلى دارند، سودمند خواهد بود. راه حل پيش‏بينى‏شده به‏وسيله مادّه 15 فصل 2 اصول قراردادها، به موجب كنوانسيون نيز اقامه مى‏شود.

2. عقد و اصلاح قرارداد

براساس هريك از كنوانسيون و اصول قراردادها، قرارداد و اصلاح آن، براى اينكه قانونى باشد، به شكلى مصوّب نياز ندارد. فقط اگر قرارداد مكتوب، هيچ قيد شفاهى اصلاحى را دربرنگيرد، هر اصلاحى بايد مكتوب يا به گونه‏اى باشد كه طرفها بر روى آن توافق كرده باشند. امّا نسبت به اين استثنا كنوانسيون همانند اصول قراردادها، شبه استثناى يكسانى را كه مبتنى بر اصل حسن نيّت باشد، اجازه مى‏دهد [و مى‏گويد]:

يك طرف ممكن است با عملكردش از ادّعاى چنين شرط وسيعى كه طرف ديگر براساس اعتماد بر وى عمل كرده است، جلوگيرى كند.

پس رفتارى كه وضعيت اعتماد كردن و كفالت نسبت به آن را ايجاد مى‏كند، مقرّرات تشريفاتى سخت را لغو مى‏كند.

3. اعتبار اسنادى

سابقه ندارد كه شروط قواعد در كنوانسيون با سؤالهاى اعتبار اسنادى ارتباط برقرار كند؛⁽²⁰⁾ چراكه كنوانسيون بر اين سؤالها دلالتى ندارد.⁽²¹⁾ اصول قراردادها در اينجا نيز اصل حسن نيّت را اجرا مى‏كند.

4. تفسير قراردادها

همان‏گونه كه قبلاً بيان شد، فقط اصول قراردادها درباره اينكه تفسير قرارداد نيز بايد براساس حسن نيّت و رفتار منصفانه هدايت شود، صراحت بيشتر يا كمترى را فراهم كرده است.⁽²²⁾ بر اساس كنوانسيون بايد راه‏حلهاى يكسانى شايع شود. اجراى اصول قراردادها مى‏تواند و بايد به تفسيرِ كنوانسيون واحد، يارى رساند.

5 . تعهّدهاى پيش‏قراردادى صريح

چند مادّه درباره تعهّدات قانونى طرفهاى قرارداد در كنوانسيون وجود دارد كه عناصرِ حسن نيّت را دربرمى‏گيرد: براى نمونه، قسمت «ب» بند 2 مادّه 35 كنوانسيون، فروشنده را ملزم مى‏كند تا كالاها را متناسب با هدف خاصى كه به وى تفهيم شده، فراهم كند؛ مگر آنجا كه خريدار نتواند به طورى معقولانه نسبت به مهارت وى اعتماد پيدا كند. يا به موجب قسمت «ب» بند 2 مادّه 42 كنوانسيون، فروشنده اگر كالاهايى را تحويل دهد كه حقوق شخص ثالث بر آن تعلّق گرفته باشد، در صورتى از تعهّداتش تجاوز نكرده است كه حقوق شخص ثالث مانند توليد، طراحى و نظاير آن، ناشى از تبعيت فروشنده از درخواست شخص خريدار باشد.

تعجبى ندارد كه اصول قراردادها هيچ تعهّد خاصى مانند اينها را دربرنمى‏گيرد؛ چراكه به عنوان آيين‏نامه‏اى عمومى براى همه انواع قراردادهاست.

6 . تعهّدات ضمنى

اصول قراردادها به موجب مادّه 2 فصل 5 صريحا توضيح مى‏دهد كه ممكن است براساس اصل حسن نيّت، تعهّداتِ قراردادى، ضمنى باشد.⁽²³⁾ كنوانسيون قاعده‏اى همانند اين را دربرندارد. با اين حال، اين بسيار پذيرفته شده است كه به موجب كنوانسيون نيز تعهّدات اضافى، به ويژه وظيفه همكارىِ همگانى، مى‏تواند ضمنى باشد.⁽²⁴⁾ اين دقيقا همان قاعده‏اى است كه هم‏اكنون به طور صريح از مادّه 3 فصل 5 فراهم شده است:

در صورتى كه براى انجام تعهّدات طرف ديگر، انجام همكارى به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد، هر طرف بايد با طرف ديگر همكارى كند.

قاعده مزبور مى‏تواند به عنوان مبيّن اين اصلِ كلّىِ ـ مبتنى بر حسن نيّت‏ـ كه هيچ‏يك از طرفهاى قرارداد نبايد از اجراى قرارداد توسط ديگرى ممانعت كند و به شكلى ديگر هم مانع اجراى مفاد قراردادى نشود، شناخته شود.⁽²⁵⁾ قواعد اصول قراردادها صريحا از اين تفسير كنوانسيون حمايت مى‏كند.

7. طرح دعواى عدم اجراى تعهّد از سوى طلبكار

هريك از كنوانسيون و اصول قراردادها بيان مى‏كند:

يك طرف قرارداد نمى‏تواند تا آن ميزان كه عدم اجراى تعهّدات قرارداد به دليل فعل يا ترك فعل طرف ديگر است.

و اصول قراردادها مى‏افزايد:

يا به موجب واقعه ديگرى كه مسئوليت آن بر عهده طرف مذكور است، بر عدم اجراى تعهّد از سوى طرف ديگر تكيه كند.⁽²⁶⁾

اين شرط بار ديگر مى‏تواند منشأ اصل فرعى‏اى از حسن نيّت شود؛ چراكه هيچ‏كس نبايد از راه مالكيت نامشروع و اعمال غيرقانونى ديگر سود تحصيل كند. علاوه بر اين، به نظر مى‏رسد مقرّرات سودمندى در اصول قراردادها براى آنجا كه كنوانسيون به طور شفّاف تنظيم نشده است، وجود دارد.

8 . كاهش خسارت

اصلى شبيه آنچه انصاف نامبرده مى‏شود، قاعده مشهور «كاهش» را توضيح مى‏دهد. طرف زيان‏ديده نمى‏تواند خسارات ازدست‏داده‏اى را ادّعا كند كه خودش مى‏توانسته از آن جلوگيرى كند. طرف زيان‏ديده نبايد از ترك فعل خودش سود ببرد. هريك از كنوانسيون و اصولِ قراردادها، داراى قاعده كاهش است؛ گرچه آنها از حيث عبارت متفاوت مى‏باشند.⁽²⁷⁾

به نظر مى‏رسد قاعده كاهش اصول قراردادها ادّعاى طرف زيان‏ديده را در دعاوى، وقتى كاهش مى‏دهد كه قصور طرف نسبت به كاهش دادن، به طور سببى با تلف در ارتباط باشد؛ در حالى كه قاعده تنظيم‏شده كنوانسيون، برخى احتياطها را در اين باره در نظر مى‏گيرد: «مى‏تواند به ميزانى كه خسارت قابل پيشگيرى بوده، مدّعى كاهش خسارات گردد».

اظهار نظرهاى نهايى

تفاوتهاى بين كنوانسيون و اصول قراردادها مى‏تواند تا آنجا كه به مفهوم عمومىِ حسن نيّت در قراردادهاى بين‏المللى مربوط مى‏شود، مورد بى‏توجهى قرار گيرد و برخى از تفاوتهاى لفظى، تأثيرى در ماهيت ندارد.

هريك از كنوانسيون و اصول قراردادها تصديق مى‏كند كه حسن نيّت، در قراردادهاى بين‏المللى به عنوان قاعده‏اى بااهميت، داراى نقش است. علاوه بر اين، هريك از سندها منحصرا به قاعده انتزاعى و كلّىِ حسن نيّت وابسته نيست، امّا سعى مى‏كند تا مفهوم آن را با قواعد ويژه بيشترى كه اصل را به تفصيل توضيح مى‏دهد، تعيين كند.

گاهى اصول قراردادها ثابت مى‏كند پشتيبان سودمندى براى تفسير حسن نيّت موجود در كنوانسيون است. با تركيب كنوانسيون و اصول قراردادها چنين برداشتى مى‏شود كه حسن نيّت در روابط تجارى بين‏المللى چه معنايى مى‏بايست و مى‏توانست داشته باشد.

---

1. Good Faith.

2. جرزى راژسكى، «تدوين تدريجى حقوق تجارت بين‏الملل»، ترجمه ناصر صبح‏خيز، مجله حقوقى، شماره 2، بهار 1364، ص39.

3. International Institute for the Unification of Private Law Principles (UNIDROIT, Principles).

4. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

5. Principles of International Commercial Contracts.

6. Contracts for the International Sale of Goods (CISG), 1980.

7. جرزى راژسكى، «تدوين تدريجى حقوق تجارت بين‏الملل»، ترجمه ناصر صبح‏خيز، همان؛ ژان پى‏ير پلانتار، «حقوق جديد متحدالشكل بيع بين‏الملل: كنوانسيون سازمان ملل متحد»، مجله حقوقى، شماره 14 و 15، بهار و زمستان 1370، ص285.

8. بيانكا و بونل با همكارى شانزده دانشمند ديگر، تفسيرى بر حقوق بيع بين‏المللى، ترجمه مهراب داراب‏پور، ج1، ص114.

9. Good faith and fair dealing in contracts.

10. (Ulrich Magnus) استاد حقوق دانشگاه هامبورگ و قاضى دادگاه استيناف هامبورگ است.

11. در اين ترجمه از «قراردادهاى بين‏المللى فروش كالا» با عنوان اختصارى «كنوانسيون» و از «اصول يكنواخت قراردادهاى تجارى بين‏المللى» با عنوان اختصارى «اصول قراردادها» و از «مؤسسه بين‏المللى يكنواخت‏سازى حقوق خصوصى» با عنوان اختصارى «مؤسسه بين‏المللى» نام برده مى‏شود.

12. ماده 7 فصل 1 اصول قراردادها.

13. Compare Bianca/Bonell (-Bonell), Commentary on the International Sales Law (1987) Art.7 no.2.4.1; von Caemmerer/Schlechtriem (-Herber), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (2nd ed.1995) Art.7 no.7; Staudinger (-Magnus), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (CISG) (13th ed.1994) Art.7 no.10.

14. UNIDROIT (ed.) Principles of International Commercial Contracts (1994) 15.

15. Cf. also UNIDROIT, Principles 18; Bonell, An International Restatement of Contract Law (1994) 81.

16. Bianca/Bonell (-Bonell) Art.7 no.2.4.2; von Caemmerer/Schlechtriem (-Herber) Art.7 no.15.

17. قسمت «ب» بند 2 مادّه 4 فصل دوم اصول.

18. بند 2 مادّه 15 فصل 2 اصول.

19. For further examples of bad faith see UNIDROIT, Principles 51 et seq.

20. مواد 1ـ20 فصل 3 اصول.

21. بند «الف» مادّه 4 كنوانسيون.

22. مادّه 7 فصل 1 و مادّه 8 فصل 4 اصول.

23. For examples of implied duties see UNIDROIT, Principles 102.

24. See Bianca/Bonell (-Bonell) Art.7 no.2.3.2.2; Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention (2nd 1991).

25. Magnus, Int. Trade and Bus L Ann III (1997) 46.

26. Art.80. CISG; art.7.1.2 Principles.

27. Art.77 CISG; art.7.4.8. Principles.

موضوع تعارض دادگاهها و قوانين:(قسمت دوم):

 

نظريات مختلف فقهي در خصوص

 موضوع تعارض دادگاهها و قوانين:(قسمت دوم):

 

از مطالب پيش گفته مشخص است که نظريات در دو گروه کلي قابل بررسي مي‌باشد. گروهي بر اين باورند که اين بحث به دليل تفاوت مبنايي موجود در نگاه فقهي با نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي به صورت کلي از منظرکلام فقها قابل طرح و بررسي نمي‌باشد. و عملاً بحث‌هاي ارايه شده و همسان سازي‌هاي انجام شده از سوي برخي نويسندگان[1] با لحاظ اين تفاوت مبنا تغيير موضوع مي‌باشد.

در کنار اين گروه، گروه ديگري با اين اعتقاد که مي‌توان بحث‌هاي مطروحه در تعارض قوانين و دادگاهها را با قسمت‌هايي از فقه همسو و هماهنگ ساخت، بر اين نظر هستند که اين دو مسأله در نوشته‌هاي فقهي مطرح و مي‌توان رؤوسي را براي قراردادهاي الکترونيکي نيز به دست داد.

در اين گروه اخير نيز نظريات متفاوتي و به معناي صحيح‌تري رويکردهاي مختلفي از سوي انديشمندان اسلامي نسبت به موضوع ارايه شده است که از مهم‌ترين آنها سه رويکرد ذيل را مي‌توان احصا نمود.

 

 رويکرد نخست

 

 

برخي بر اين اعتقاد هستند که تابعيت و مفهوم بيگانه در آموزه‌هاي ديني و اسلامي و همين‌طور سيره ائمه (عليهم‌السلام) بر مبناي دين تعريف و مشخص شده است و از اين رو بيگانه يا خارجي در نگاه اسلامي غير مسلمان است. [2] و هنگامي که ما اين مسأله‌ي اساسي در تعارض قوانين را داشته باشيم مي‌توانيم مسائل و مصاديق متنوع تعارض قوانين و دادگاهها را با به دست دادن اصول رفع تعارض اسلامي پاسخ دهيم.

در مقام تحليل اين رويکرد بايستي به دو نکته دقت داشت. اولاً اين نگاه و رويکرد در نوشته‌ها و کتب فقها با ديد رفع تعارض و يا پاسخ به يک مسأله تعارض قوانين بيان نشده است. و فقها هيچ گاه با ديد کلان به اين مطلب نگاه نکرده‌اند. چرا که در مباحث کتاب القضا و مواردي چون عدم رجوع به حکام جور، نحوه حکم بر مبناي مذاهب مختلف[3] ، نحوه حکم هنگامي که طرفين دعوا داراي مرجع تقليدهاي متفاوت با نظريات متضاد بوده و نظر قاضي که در نگاه فقهي مجتهد است نيز با هيچ يک از نظريات خواهان و خوانده هم‌خواني ندارد،[4] مي‌توان تعارض قوانين و دادگاهها را در کلام فقها توجيه نمود. ولي هيچ‌گاه فقيهي با اين ذهنيت خاص به مساله نگاه نکرده است.

ثانياً ايراد اساسي مطروح پيش گفته به اين رويکرد نيز وارد است. چرا که تابعيت را با مفهومي متفاوت از  مفهوم موضوع حقوق بين‌الملل خصوصي در نظر گرفته و طبيعي است که از نقطه‌ي شروع دو مسير جدا پيموده شود.

علاوه بر اين مطالب، ورود در حيطه‌ي عمل با لحاظ فلسفه‌ي بررسي تعارض قوانين و دادگاهها، مشکلات عملياتي ساختن نظريات ارايه شده را روشن مي‌سازد. به عنوان مثال در يک قرارداد الکترونيکي که به صورت آن لاين انعقاد يافته و به صورت آن‌لاين اجرا مي‌شود يک مسلمان از شرکتي که در کشور آمريکا به ثبت رسيده نرم‌افزاري را خريداري و دريافت مي‌کند. اما پس از دريافت متوجه مي‌شود نرم‌افزار نسخه‌ي اصلي نبوده و کپي است و لذا به درستي عمل نمي‌کند! حال قائلين به اين نظريه به دو سؤال بايد پاسخ دهند:

1ـ مرجع صالح براي طرح دعواي مسؤوليت قراردادي؟

2ـ قانون صالح بر تعيين ميزان خسارت وارده  نحوه جبران آن؟

بي‌شک پاسخ اين گروه در چنين فروض هميشه حکم به سود قانون و دادرسي اسلامي به صورت جزمي است. با پذيرش اين مسأله در حوزه‌‌ي تئوري آيا مي‌توان در عمل اينگونه رفع تعارض نمود؟

نگاه به عبارات بزرگان فقها، رويکرد عملي را با چالش جدي روبه‌رو مي‌سازد؛ محقق حلي حتي در عمل به احکام مذاهب ديگر نيز آورده است:

«... و ان اضطر الي العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذلم يمکن التخلص من ذلک، مالم يکن قتلاً لغير مستحق و عليه تتبع الحق ما أمکن»[5]

"...اگر ناچار به عمل به آن مذاهب شويم در صورتي عمل به آن جايز است كه گريز از احكام آن مگر با قتل به ناحق ممكن نباشدو..."

آموزه‌ها و قوانين ساير مذاهب را با شرط اضطرار آن هم با دو شرط بعدي کاملاً محدود و مضيق مي‌سازد.

نگاه به اين دو شرط که يکي عدم رهايي از قواعد و مقررات آن مذاهب و ديگري عدم ريختن خون به ناحق بنا به حکم مذاهب اهل خلاف، چارچوب کاملاً شفافي از صلاحيت قانوني و دادرسي اسلامي تبيين مي‌سازد.

بي‌ترديد در نگاه آرماني و کلان سخنان محقق حلي و فقهاي ديگر اماميه منطبق با موازين روايي و سيره معصومين است. اما دقت در سيره ائمه و رويکرد تقيه در سيره ائمه بزرگ شيعه و ضوابط اجرائي عرصه بين‌المللي کنوني ما را از اين رويکرد و تفسير محدود جدا مي‌سازد و راه را براي پذيرش مقررات و صلاحيت دادرسي نظامهاي قضايي ديگر با رويکرد فقهي هموار مي‌سازد. هم‌چنان که در کلام بزرگان فقها نيز به مبحث مهم تقيه اشاره شده است . در حديثي از امام هادي روايت شده که:

از ايشان سؤال کردند آيا مي‌توان حقوق خود را از دادرسي مذاهب خلاف دريافت کنيم؟ ايشان با اشاره به تقيه و مدارا با آنها و با لحاظ اضطرار احقاق حق از دادرسي آنها را جائز مي‌داند و در مقام مثال آن زماني را که مدعي عليه به دادرسي آنان رجوع مي‌کند، مي‌آورد. [6]

 

 

 

---

[1] - سيد مهدي ميرداداشي، پيشين ص 74 و بنگريد به: آيت‌ا... عميد زنجاني، فقه سياسي، جلد دوم، نشر ميزان، چاپ پنجم، 1382، ص 60.

[2] - ميرداداشي، سيد مهدي، پيشين، ص 231.

[3] - الشيخ طوسي، النهايه، انتشارات قدس محمدي، بي‌تا، ص 353، المحقق الحلي(وفات676ق)، شرايع الاسلام، چاپ دوم، 1409ق، قم، انتشارات استقلال،  ج 1 ص 26 .

[4] - بنگريد به:سيد محمد صادق طباطبايي، تکملة المنهاج الصالحين، چاپ نجف اشرف، بي تا، ص 5. سيد روح الله الخميني، تحريرالوسيله، دارالکتب العلميه، مطبعه الادب، 1390 ق، ج 2 ص 406 .

[5] - المحقق الحلي، پيشين، ج 1 ص 26 .

[6] -الحر العاملي، الوسائل الشيعه، موسسه آل البيت(ع) لاحيا التراث،1414ق، چاپ دوم،ج27، ص352.

صلاحیت قضایی در حقوق آمریکا

                

 

                                                  صلاحيت قضايي در حقوق آمريکا؛

                                                                                             

                                  

 

 

به طور کلي در حقوق ايالات متحده صلاحيت دادگاه بر اساس دو مولفه تعيين مي شود. يکي انجام يکسري اعمال و فعاليت هاي هدفمند از سوي طرفين قرارداد در مورد يک مرجع رسيدگي و ديگري اعمال صلاحيت منطقي در خصوص مرجع رسيدگي کننده.

بند دوم ماده 421قانون شرح مجدد آمريکا( شرح سوم)صلاحيت قضايي و مرجع رسيدگي کننده را در موارد زير عقلاني و منطقي ميداند:"

1.    وجود مال يا شخص در کشور نه به صورت پايدار ودائمي؛

2.    شخص حقيقي مقيم در کشور؛

3.    شخص حقيقي ساکن در کشور؛

4.    شخص حقيقي تبعه ي کشور؛

5.    شخص حقوقي که در کشور مطابق قانون ثبت شده است؛

6.    کشتي، هواپيما و يا ساير وسائل نقليه که طبق قانون کشور ثبت شده اند؛

7.    شخص حقيقي يا حقوقي که معمولا در کشور تجارت مي کند؛

8.  شخص حقيقي يا حقوقي که فعاليت او در خارج از کشور اثر مستقيم و اساسي و قابل پيش بيني در کشور داشته باشد؛

9.    مالي که در کشور مورداستفاده قرار گرفته يا مالکيت آن در کشور به دست آمده باشد."

اين موارد که به صورت اماراتي براي اعمال صلاحيت عقلاني يا منطقي مرجع رسيدگي کننده در قانون برقرار شده است حاکي از نگاه قانونگذار به ارداه و خواست طرفين و تفسير صلاحيت قضايي در راستاي آن است.

اين منطق که در مقابل منطق جزمي قرار دارد به نظر مي رسد بهتر بتواند پارامترها و عوامل متعدد ارتباطي در قراردادهاي الکترونيکي را در نظر بگيرد.

لازم به توضيح است در رويه محاکم و حقوق آمريکا عمدتا در مورد اعمال صلاحيت قضايي يا مرجع رسيدگي کننده دو رويکرد در تفسير قانون ديده شده است. يکي رويکرد وسيع و تفسير موسع از صلاحيت قضايي دادگاههاي آمريکا است و ديگري که بيشتر قابل دفاع است، رويکرد معتدل يا ميانه است. اين رويکرد اخير حتي در کيس هاي جزايي در فضاي سايبر نيز مصاديقي در رويه آن کشور دارد. که نشانگر تمايل و چرخش رويه اين کشور به اعمال صلاحيت دادگاههاي خود در موارد عقلاني و منطقي در قراردادهاي الکترونيکي است.

 

 

صلاحیت قضایی در حقوق اروپا

                   

                                صلاحيت قضايي در حقوق اروپا؛

                                          

                               

 

به طور کلي در نظام حقوقي کشور هاي اروپايي مي توان

دو کنوانسيون مهم و معتبر در معاملات بازرگاني و همين طور

معاملات الکترونيکي را نام برد.

کنوانسيون نخست، کنوانسيون بروکسل 1968 راجع به صلاحيت و

اجراي احکام در امور مدني و بازرگاني است. اين کنوانسيون که

در سال 1982 با تصويب قانوني وارد نظام حقوقي انگلستان شد ه،

هم اکنون به تصويب اعضاي اتحاديه اروپايي نيز رسيده است. لازم به

توضيح است که طبق ماده يک اين کنوانسيون به جز مسائلي چون

داوري ،وصيت ،ماليات ،عوارض گمرکي و... بقيه موارد در صلاحيت

مقررات کنوانسيون قرار گرفته است.

 

دومين کنوانسيون ،کنوانسيون اوگانو است، که از رهگذر پذيرش

و پيوستن به اين کنوانسيون از سوي کشورهاي اروپايي عضو

پيمان EFTA واز آنجايي که مفاد اين کنوانسيون شبيه کنوانسيون

بروکسل است عملا کشورهاي اروپايي تابع مقررات همساني در

خصوص صلاحيت قضايي هستند.

ماده 2 کنوانسيون بروکسل قاعده قديمي و معروف حقوق رم

يعني طرح دعوي دراقامتگاه خوانده را که امروز ه به صورت اصل

در آيين دادرسي کشورها درآمده است مطرح مي سازد.

بر اين مبنا صلاحيت مرجع رسيدگي کننده اصولا با دادگاه اقامتگاه

خوانده است. البته اين در صورتي است که کشور محل اقامت

خوانده به کنوانسيون پيش گفته الحاق شده باشد و الا طبيعي

است بر اساس قواعد ملي فرد و راه حل هاي تعارض قوانين

دادگاه صالح احراز خواهد شد.

با اين وصف در فرضي که طرفين قرارداد دادگاه خاصي را براي

رسيدگي تعيين نکرده باشند و خوانده دعوي مقيم کشورهاي

الحاق شده به کنوانسيون باشد، احراز صلاحيت مرجع و داد گاه

صالح به رسيدگي ساده است و دادگاه محل اقامت شخص

خوانده در اين فرض صلاحيت اصولي براي رسيدگي دارد.

اما در صورتي که کشور محل اقامت خواند ه به کنوانسيون

بروکسل و يا اوگانو ملحق نشده باشد، طبيعي است بر

اساس راه حل هاي تعارض ملي طرفين بايد دادگاه صالح تعيين گردد.

لازم به توضيح است صلاحيت اقامتگاه خوانده در مواردي با استثناء

روبه رو شد ه است که پست های بعدی به آنها اشاره می کنیم.

(صلاحیت دادگاه محل اجرا و صلاحیت حمایتی در مورد کالا یا خدمات

اینترنتی برای مصرف کننده).....