حقوق خصوصی و تجارت الکترونیک

بررسی تقلیل ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی

dadsara — Wed, 21 Oct 2009 05:26:18 GMT

بررسی تقلیل ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی

ماده ي 50 كنوانسيون بيع بين المللي اين گونه مقرر داشته است:

" در صورتي كه كالاي تسليم شده منطبق با قرارداد نباشد، اعم از اين كه ثمن قبلا تاديه شده يا نشده باشد، مشتري مي تواند به نسبت تفاوت ارزش كالاي تسليم شده در روز تسليم و ارزشي كه كالاي منطبق با قرارداد در روز تسليم دارا مي بوده است، ثمن را تقليل دهد. معهذا هرگاه بايع مطابق مواد 37و48 هر نوع قصور در ايفاي تعهدات خود را جبران كند يا در صورتي كه مشتري مطابق مواد مذكور، از قبول انجام تعهد بايع خود داري ورزد، مشتري نمي تواند ثمن را تقليل دهد."

دراين مقرره شرايطي به صورت كلي براي استفاده از اين ضمانت اجراي عدم انجام تعهدات بايع بيان شده كه عبارت است از:

1- كالاي مورد قرارداد تسليم شده باشد. يعني تا قبل از تسليم مطابق شرايط مندرج در ماده 31 كنوانسيون امكان استفاده از تقليل ثمن وجود ندارد، هرچند مشتري به طرقي متوجه عدم مطابقت كالاي آماده براي ارسال گردد.

2- كالاي تسليم شده از نظر كمي يا كيفيت منطبق با شرايط و اوصاف قرارداد نباشد. يعني در همان مفهومي كه در مواد 35و 36 كنوانسيون امده است كالا با قراداد انطباق نداشته باشد. اما در خصوص نقص در كميت مورد قرارداد، هرچند از مصاديق عدم مطابقت بوده و طبيعتا بايستي مشمول ماده 50 كنوانسيون گردد، ولي اين فرض مشمول ماده 52 كنوانسيون مي باشد. چراكه نسبت به قسمت تسليم نشده تمامي ضمانت ها يي كه در رابطه با عدم تسليم مبيع قابل اجرا بوده در اين خصوص نيز قابل اعمال است. يعني مشتري مي تواند در اين رابطه از اجراي اجباري تعهدات و ساير موارد مندرج در كنوانسيون بهره مند گردد.

3- براي استفاده از اين روش لازم است مشتري به تكليف مواد 39 و 40 كنوانسيون در رابطه با ارسال اخطاريه عدم مطابقت كالاي تحويل شده و كالاي مندرج در قرارداد اقدام نمايد. مگر اين كه عذر موجه كه در ماده 44 كنوانسيون بيان شده، داشته باشد. عدم رعايت اين تكالف قانوني موجب محروميت استفاده از تقليل ثمن براي مشتري مي شود.

ب- استثاء های تقليل ثمن:

در قسمت اخير ماده 50 كنوانسيون بيان شده "معهذا هرگاه بايع مطابق مواد 37و48 هر نوع قصور در ايفاي تعهدات خود را جبران كند يا در صورتي كه مشتري مطابق مواد مذكور، از قبول انجام تعهد بايع خود داري ورزد، مشتري نمي تواند ثمن را تقليل دهد." ماده 37 كنوانسيون به فروشنده اين حق را داده است كه با شرايطي كالاي ناقص را رفع نقص نمايد:

"هرگاه بايع كالا را پيش از موعد مقرر تسليم نموده باشد، تا فرا رسيدن موعد مزبور مي تواند قسمت هاي كسري را تحويل دهد يا هر گونه نقصاني در مقدار را جبران كند يا كالاي ديگري را عوض كالاي غير منطبق تسليم نمايد يا هر نوع عدم انطباقي را در كالاي تسليم شده مرتفع سازد، مشروط بر اين كه اعمال اين حق موجب زحمت غير معقول مشتري يا تحميل هزينه هاي غير معقول بر او نباشد. معهذا هر نوع حق مطالبه خسارت به نحوي كه در اين كنوانسيون مقرر شده است براي مشتري محفوظ مي باشد.

در ماده 48 كنوانسيون نيز به فروشنده اين حق را داده است كه با رعايت مفاد اين مقرره رفع نقص از كالاي تسليم شده صورت گيرد:

" 1- با رعايت ماده 49، بايع مي تواند حتي پس از موعد تسليم، هر نوع قصور در ايفاي تعهد را به هزينه ي خود جبران نمايد به شرط آنكه بتواند اين كار را بدون تاخير غير معقول و بدون اين كه موجب زحمت غير معقول مشتري شود انجام دهد و باعث عدم اعتماد مشتري نسبت به باز پرداخت هزينه هاي كه مشتري به صورت پيش پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هر نوع حق مطالبه خسارت براي مشتري، به ترتيبي كه در اين كنوانسيون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.

2- هرگاه بايع از مشتري درخواست نمايد تا نظر خود را در اين خصوص كه آيا ايفاي تعهد توسط بايع را خواهد پذيرفت يا خير اعلام نمايد و مشتري ظرف مدت معقولي اين درخواست را اجابت ننمايد، بايع مدت منعكس در درخواست خود، تعهدش را ايفا كند. مشتري ظرف مدت مزبور نمي تواند به هيچيك از طرق جبران خسارت كه مغاير با ايفاي تعهد بايع باشد، متوسل گردد.

3- اعلام بايع داير بر اين كه ظرف مدت معيني تعهد خود را ايفا خواهد نمود، به منزله استعلام از تصميم مشتري مطابق بند پيشين است.

4- تقاضا يا اخطاري كه به موجب بندهاي 2 يا 3 اين ماده به عمل آمده، بلااثر است، مگر اين كه به مشتري واصل شده باشد."

بر اين اساس اگر فروشنده قبل از موعد مقرر كالا را تسليم نمايد مي تواند بر اساس ماده 37 كنوانسيون در صورتي كه كالاي تسليم شده منطبق با قرارداد نباشد كالا را تا زمان مقرر در توافق براي تسليم ، از آن رفع نقص نمايد، مگر اين كه اين مساله موجب تحميل هزينه اي بر مشتري گردد. اما بايستي دانست اين اختيار براي فروشنده منافاتي با حق خريدار در توسل به يكي از روش هاي جبران خسارت ندارد. علاوه بر اين فرض در صورتي كه فروشنده پس از تسليم بر اساس ماده 49 نسبت به رفع نقص كالاي غير منطبق با قرارداد اقدام نمايد و شرايط زير را رعايت نمايد، حق تقليل ثمن براي خريدار وجود ندارد. اين ضوابط كه در ماده 49 كنوانسيون برشمرده شده، عبارتند از:

الف- هزينه هاي رفع نقص را تماما متقبل گردد.

ب- رفع نقص كالا در اين بازه زماني موجب زحمت غير معقول مشتري نگردد.

ج- اين رفتار فروشنده باعث بي اعتمادي خريدار در بازپرداخت هزينه هاي وي نگردد.

د- علاوه بر اين ها در صورتي كه فروشنده مطابق بند هاي 2 و3و4 ماده49 كنوانسيون اقدام نمايد، مشتري در آن بازه زماني نمي تواند از حق مطالبه خسارت استفاده نمايد.

نامه سرگشاده ی آیت الله محقق داماد به ریاست قوه قضاییه

dadsara — Thu, 06 Aug 2009 06:44:18 GMT

حضرت آیت الله جناب آقای‌هاشمی شاهرودی

ریاست محترم قوه قضائیه ‏

با سلام وتحیات

به خاطر دارم نیمه اردیبهشت 1358 برای زیارت عتبات عالیات به نجف اشرف مشرف شدم. در بدو ورود مرحوم شهید آیت الله سید محمد باقرصدر طاب ثراه نگارنده را سرافراز فرمودند و به همراه یکی از دوستان مشترکمان به محل اقامت اینجانب تشریف فرما شدند و زیارت ایشان نصیبم شد. چه مبارک سحری بود و چه فرخنده شبی که هرگز از خاطرم نمی‌رود. ایشان از مباحثات با ابن عمّشان امام موسی صدر، و یادداشت‌های درس مرحوم والدما، آموزگار جاودان فقاهت مکتب قم‎ «آیت الله سید محمد محقق داماد» و نظریات جدید مطروحه در این مکتب سخن گفتند. از استاد مرتضی مطهری که شهادتشان تازه رخداده بود و نظراتشان گفتگو به میان آمد. آنگاه ایشان خطاب به اینجانب فرمودند «این روزها آقای سید محمودهاشمی که گویی فرزند من است برای حفظ جانش عراق را به قصد قم ترک کرده است و نوید دادند که ایشان می‌تواند صدیق همفکرگرانبهایی برای شما باشند». من که نادیده خریدار شده بودم نخستین بارکه جنابعالی را در قم زیارت کردم، درست همان یافتم که فرموده بودند. اینک به حکم ولایت دوستی، و با استفاده از حقوق شهروندی، مایلم که بی پرده سطور زیر را به عرض برسانم:‏

حضرت آیت الله

به عقیده اینجانب بالاترین و بزرگترین ره آورد تحولات قرن حاضر برای بشریت معاصر قواعد جزای عمومی و آئین دادرسی کیفری است. این گفته حقوقدانان جهانی به هیچوجه گزاف نیست که ارزیابی نظام قضایی و حقوقی یک جامعه بر محور قواعد جزای عمومی و آئین دادرسی کیفری و اجرای آن در جامعه دور میزند و برهمین محور باید سنجیده شود.‏

‏ به موجب این گونه اصول قانونی است که اشخاص می‌دانند چه عملی جرم است تا اگر مرتکب شوند مجازات می‌شوند و اگر اجتناب کنند با خیال راحت می‌توانند در کنار خانواده با آرامش به زندگی ادامه دهند و کسی به آنان کاری ندارد؟ و در فرض ارتکاب به چه مجازاتی مجازات می‌شوند و چگونه و با چه آداب و موازینی مجازات بر آنها اجرا می‌گردد؟ و اگر متهم شدند از چه حقوقی برخوردارند و چگونه دردوران اتهام با آنان برخورد می‌شود و چگونه آنان می‌توانند دفاع کنند؟

معتقدم این نظام نامه‌ها هرچند نگارش و تنظیم آن در قرن حاضر انجام گرفته، ولی مبانی و اصول آن چنان عقلانی است که نمی‌تواند با تعلیمات راقیه اسلام متکی بر اجتهاد مفتوح شیعی منطبق نباشد. و لذا در دوران سابق مورد تایید فقیهان بزرگ زمان خویش نظیرآیت الله نائینی و آیت الله مدرس اعلی‌الله مقامهم و خوشبختانه پس از انقلاب اسلامی مورد تایید مراجع رسمی قرار گرفته است.

معتقدم که محور اصلی خواسته ملت ایران در انقلاب مشروطیت تحت عنوان تشکیل عدالت خانه در واقع تقنین همین اصول و موازین بوده و در انقلاب اسلامی هم، ما شاهد بودیم که یکی از انگیزه‌های خیزش مردمی نقض همین اصول در بیدادگاههای اختصاصی بود.

جناب آقای‌هاشمی شاهرودی‏

‏ تحمل بفرمائید که به صراحت به حضورتان عرض کنم که درزمان شما، نه نظرا بلکه عملاً، این رکن اساسی امنیت اجتماعی نه تنها متزلزل بلکه در ملاء‌عام ویران شد، و این بهای کمی نبود که ملت ایران پرداخت کرد. ‏

‏توجیه شرعی نقض قواعد عمومی جزا و اصول محاکمات توسط برخی از دوستان، که فقاهت آنان را اگر بپذیرم درایت و آگاهی آنان را هرگز نخواهم پذیرفت، هرچند ممکن است ارائه و برآن اصرار شود. ولی شما مرا می‌شناسید که فرزند فقاهتم، و دیرینه این درگاهم، فقیهان واقعی را از فقهیان رسانه‌ای بخوبی تشخیص می‌دهم. با شناختی که اینجانب از جنابعالی دارم، شما از آن دسته فقیهان نیستید، و امکان ندارد که از نظر فکری بتوانید با آنانی همراه شویدکه توجیه گر شرعی اینگونه نقض قوانینند.

سخنرانی شما در سال 1373 در محل کار اینجانب فرهنگستان علوم پیرامون محدوده تمسک به مصلحت ثبت و ضبط است و بعید می‌دانم که در تقلب احوال تغییر نظری برایتان حاصل شده باشد.

چند روز پیش در جلسه‌ای با حضور چند تن از مسئولان نسبتاً بالای نظام سخن از اخبار وقایع اسفبارِ روز و ستمی که بر مردم رفته است، در میان بود. اخباری که به‌طور مستفیض و بلکه متواتراجمالی ثبوت آن مسلم و انکار آن غیر ممکن بود،(باز هم خدا کند دروغ باشد). ناگهان یکی از ذوات محترم سکوت را شکست و با نگاهی عاقل اندر سفیه رو بمن کرد و با پوزخندی معنی‌دار گفت این اعمال که توجیه شرعی دارد!!! خدا می‌داند چنان مغز استخوانم را سوزاند که هنوز بیقرار و ناآرامم. یاد جمله حضرت مولا(ع) افتادم که فرموده است:

ولوکان امرءا مسلما مات من بعد هذا اسفا ما کان عندی ملوما بل کان عندی جدیرا.(نهج البلاغه)

مورخین آورده‌اند که وقتی حجاج بن یوسف ثقفی بدستور عبدالملک مروان خلیفه اموی، برای ایجاد خفقان و اسکات معترضین، همراه چند جلاد وارد کوفه شد مستقیما به مسجد آمد و مردم را فراخواند سپس بالای منبر رفت و اعلام داشت «هان‌ای مردم! نه به کودکانتان رحم می‌كنم ونه به پیرانتان!. بیگناهتان را به جای گناهکار مواخذه خواهم کرد و به صرف گمان تحویل جلادان خواهم داد(آخذ بالتهمة واقتل بالظنه)، همه این‌هااز اختیارات من است و هرچه من مصلحت بدانم عین شرع است!!!»

تفکر فوق دقیقا همان بافته و تافته تفقه مبتنی بر کلام اشعری است که نتیجه‌اش در کتاب المستظهری غزالی به خوبی مشهود می‌گردد.

اگر خدای ناکرده قواعد عمومی جزا و اصول محاکمات رعایت نشود و یا نقض قوانین با توجیهات ضداخلاق انسانی موجه گردد، زندگی به همین شرایط تلخ (العیاذ بالله) باز می‌گرددکه مرگ بهتر ازآن زندگی است.

ما که به پیروی از اهل بیت عصمت و طهارت(ع) و اجتهاد مفتوح مبتنی برکلام عدلیه مبتهج و بر آن مفتخر و شاکر این نعمت بزرگ هستیم، هرگز مجاز نیستیم که در تشخیص حسن عدالت و قبح ستمگری که مردم خردمند ملتمان خودشان به بداهت درک می‌كنند قیمومت شرعی نمائیم و تفکر آنان را تعطیل کنیم.

حضرت آیت الله

حضرتعالی خدمات شگرفی در دستگاه قضایی البته که انجام داده‌ایدکه انکار آن ناسپاسی است، ولی با کمال تأسف وقایعی در دوران ریاستتان به خصوص در روزهای اخیر رخداد که ملت ایران طعم تلخش را هیچگاه از یاد نخواهد برد. وقایعی که چه به دست کارگزاران قوه مجریه انجام یافته باشد و چه بدست ظابطین قضایی و چه بدست دارندگان پایه قضایی همه و همه مسئولش قوه قضائیه‌ای است که شما مسئولیتش را به عهده داشتید.

حضرت آیت الله!

مطمئن باشید شما در راس قوه‌ای قرار داشتید که علیرغم همه ویرانی‌ها و خرابی‌ها به دلیل طبع کار و ساختار باقیمانده از پیش هنوز هم قضات شجاع، متشخص، پاکدامن و دارای و ثاقت قضایی وجوددارند.

شما می‌توانستید با حمایت از استقلال قضایی بسیاری از مشکلاتی که ساعت‌ها وقت قوه مقننه را می‌گرفت و از کارهای مهمتر باز می‌داشت به آسانی حل کنید، که نکردید.

شما در حوادث اخیر می‌توانستید آمرین قانونی در هر پست و مقامی که هستند و مامورین متخلف از موازین اخلاقی را به دست قضات شریف آگاه به قوانین محاکمه کنید که لااقل تا امروز که واپسین روزهای ریاستتان است، نکرده‌اید.

شگفتا! کار قوه قضائیه به جایی رسیده که از یکسو توسط ائمه جمعه موقّته توصیه به بی‌رحمی شوند و حدیث شریف لا دین لمن لا رحم له را فراموش کنند و یا به «گرفتن اعتراف!!» مفتخر گردند و از سوی دیگر توسط ریاست قوه مجریه به رعایت رافت اسلامی و کرامت انسانی مورد خطاب قرار گیرند. البته بسیار خوب سفارشی بود که ایشان فرمودند-شکرالله سعیهم- ولی آیا بهتر نبود که رئیس‌جمهور دولت نهم به جای چنین خطاب بشر دوستانه به جنابعالی یا لا اقل در جنب آن، عتاب قانونی به وزیر کشورشان می‌كردند و وی را تحویل دستگاه عدالت می‌دادند؟ وزیری که تحت مسئولیت وی چنین وقایع شرم‌آوری اتفاق افتاده است مگر می‌تواند مسئول نباشد؟ آیا این نتیجه تاخیر حضرتعالی در اقدام قضایی نیست؟

به موجب قوانین مدون مملکتی کلیه زندان‌های کشور زیر نظر قوه قضائیه اداره می‌شود، و مسئولیتش با این قوه می‌باشد. آیا بهتر نبودکه قبل از صدور فرمان مقام معظم رهبری مبنی بر تعطیل «زندان کهریزک»، شما خودتان دستور بازرسی صادر می‌فرمودید و چنانچه آنرا فاقد معیارهای لازم می‌دیدید مبادرت به تعطیل آن می‌كردید؟ شما آنقدر تاخیر فرمودید تا این مدخل در دائرة المعارف‌های جهانی بنام حکومت دینی ایران در کنار مدخل‌های زندان‌های گوانتانامو و ابوغریب در زمان معاصر با کمال تأسف وارد شد.

از منبع موثقی شنیدم که یکی از مراجع تقلید معاصر که از راه دور محاکمه‌ای که از سیمای ایران پخش می‌شد پیگیری می‌كردند، به همان منبع فرموده بودند که بهتراست لااقل این محاکمات را که ننگی است برای قضای اسلامی!! از تلویزیون پخش نشود.

عزیزانی که با زندگی صاحب این قلم آشنایند می‌دانند که صراحت وی تازگی ندارد و سوابق اوراقی که تحت عنوان گزارش خطاب به شورای عالی قضایی وقت و یا صاحبان مناصب اجرایی نگاشته شده و در بایگانی سازمان بازرسی کل کشور علی القاعده موجود است، گواه و اثبات کننده این مدعاست. صاحبان مناصب اجرایی آنزمان که در عمل به گزارشات این ناصح مشفق و درخواست خالصانه وی مبنی بر اجرای صحیح قوانین را اهتمام نکردند و آنروز او را در پافشاری بر نهادینه کردن زندگی مدنی و تحت لوای قانون را یاری ننمودند، امروز گرفتار کمند نقض قوانین شده‌اند. و باز هم معتقدم نقض قانون به نفع هیچکس نخواهد بود هرچه در آن تاخیر شود ظلم و ستم به همه می‌باشد.

از اینکه سخن به درازا کشید عذر می‌خواهم. آنچه عرض شد دراین روزهای آخرین مسئولیت حضرتعالی هر چند نوشداروی پس از مرگ سهراب است. ولی به هرحال این سطور شاید برای آیندگان مفید و برای شما نقطه افسوسی باشد که ایکاش در حوزه علمیه به کار تدریس و پژوهش ادامه داده بودید و هرگز به این ورطه خطیر پای نمی‌نهادید و به همان نقطه امید استاد شهید بزرگوارتان واصل می‌شدید.

عریضه را با بیتی از غزل خواجه شیراز به آخر می‌برم:

به قد و چهره هرآنکوکه ماه مجلس شد

جهـان بگیـرد اگر دادگستـری دانـد

سید مصطفی محقق داماد-11مرداد88 ‏

خاستگاههاي نظريه افراز منافع در انديشه فقهي اماميه

dadsara — Tue, 30 Jun 2009 06:40:18 GMT

نظريه افراز منافع:

براي طرح بحث بهتر است ابتدا اين موضوع را در آرا فقها ي اماميه واكاوي نماييم. مرحوم میرزای قمی(ره) درکتاب معروف جامع الشتات، موضوعی را آورده که می تواند با فرض ما هم پوشانی داشته باشد.

سؤال- هرگاه حمامی مشترک میان ده نفرباشد وشخصی می آید واز آن شرکا که شریک عمده از حمام هستند حمام را اجاره می کنداز قرار سالی 20تومان به شرط اینکه خود وعیال ایشان هرگاه به حمام آیند اجرت ندهند، وسه نفرکه قلیلی دارند به این اجاره راضی نمی شوند ومی گویند مابه قدرحصه مثلاً10تومان می خواهیم واجرت نمی دهیم. وحال آنکه به وجه اجاره که باآنها بناگذارده حصه اینها در20تومان یک تومان می شود ووجه اجرت حمام آمدن خود وعیال آنها هم یک تومان می شود.

مستاجر می گوید یاشما هم مثل شرکاء قبول کنید یا حصه خودرا به دیگری اجاره بدهید که در کنار من بشیند واجرت حصه شماراببرد یا خود تمام حصه را قبول کنید و یاانکه درعرض سال هر فصلی که مرغوب تر است به شماوامی گذارم که استیفای حصه خودرابکنید.

می گویند یااینکه مامی گوییم قبول کن یادرحمام راببند والا غصب خواهد بود وماراضی نیستیم. آیا سخن آنها مسموع است؟ یااجاره سایر شرکاء صحیح است؟

قبل از بیان پاسخ میرزای قمی متذکر می شویم که درفرض سؤال چند موضوع با بحث نوشتار منطبق است: اولاً؛ اجاره نوعی اجاره مشاعی است ثانیاً؛ برخی شرکاء اذن در انتفاع به مستاجر نمی دهند ثالثاً؛ مستاجر خارج از شرکای مشاعی است رابعاً؛ الزام به انتفاع زمانی ویا افراز منافع نیز از میرزای قمی (ره) سؤال شده است. به هرصورت پاسخ میرزا(ره) قابل تامل ودرنگ می نماید:

جواب:" اجاره عین مشاع به قدرحصه موجرین صحیح است. وبه سبب عدم رضای آنها باطل نمی شود و دراجاره هم حق شفعه وجودندارد، خصوصاً با این کثرت شرکاء. خصوصاً صورتی که مستاجر احاله می کند وهمه رابه آنها وامی گذارد وچون تقسیم حمام غالباً ممکن نیست به جهت لزوم ضرر و با وجود رضای مستاجر به همه این شقوق، غصب وعداوتی ومنع حقی لازم نمی آید. وتعطیل حق سایر شرکاء هم صورتی ندارد . پس حاکم شرع باید اجبارکند آن شرکای ممتنعین رابه احد شقوق. وهرگاه آنها خوداختیا ر هیچ کدام از شقوق را نکند حاکم آنچه صلاح داند انجام می دهد. وهرگاه دسترسی به حاکم نباشد عدول مومنین حسبتاً می توانند آن را اجبار کند براحدامور. وبه هرحال افراد شرکاء به سبب لحاج آنها وجهی ندارد."

مشخص است میرزای قمی (ره) جواب رادرحالتی بیان کرده که امکان تقسیم مادی نحوه استفاده از حمام برای شرکاء مشاعی وجود ندارد. والا طبیعی است که الزام به افراز وتقسیم راه حل مناسب برای مستاجر یامالک مشاعی می باشد. نکته جالب درپاسخ بالا این است که مرحوم میرزا نه تنها اجبار والزام حاکم را به احدی از شقوق جایز دانسته، معتقداست که درصورت عدم انتخاب، نظرحاکم برطرفین تحمیل می شود وبالا تراز آن عدول مومنین نیز از باب امور حسبی می توانند الزام به احدی ازشقوق نمایند. دیدیم که درفرض سؤال یکی ازپیشنهادات مستاجر استفاده زماني از حمام درهر فصل سال که مرغوب تر است، بود و این فرض همان افراز منافع ویا افراز زمانی منافع در جایی که امکان افراز مادی نیست، می باشد.

همين طور فقيه بزرگوار الشيخ الاصفهاني در كتاب الاجاره (متوفي 1361هجري) مطالبي را در ذيل اجاره مشاع مي آورد كه با بحث افراز منافع مي تواند تطبيق گردد در عين حالي كه ايشان به مطلب دقيقي در افراز منافع اشاره مي كنند:

"لا اشكال في اجاره المشاع كبيعه و غيره من العقود، غايه الامر ان استيفا المنافع لابد من ان يكون باذن الشريك كما في البيع ايضا و لا يخفي آن اشاعه المنافع ليست بعين اشاعه العين و الا انحصرت قسمتها بقسمه العين فلا تنقسم منافع الدار الا بقسمه الدار نصفين بل اشاعتها بملاحظه نفسها و ان كانت لاشاعه فيها الا بلحاظ كونها من شوون العين و حيثياتها الوجوديه، و بهذه الاضافه تمتاز عن الكلي الذي لا اشاعه فيه و الوجه فيما ذكر ان بعض العيان المشاعه التي لا تقبل القسمه الخارجيه تكون منافعها مشاعه قابله القسمه فلو كانتاشاعتها بعين اشاعه العين لكانت قسمتها بعين قسمه العين، و اذ ليست القسمه الا افراز المشاع و تعيين اللامتعين، فلا معني للقسمه مع عدم الاشاعه و هذا كالدابه ازا استاجرها اثنان بالاشتراك، فان ركوبها قابل للقسمه بالمده او بالفرسخ مع انها لا تقبل القسمه، فيعلم ان اشاعه المنافع باعتبار نفسها لا بعين الاشاعه العين، و حينئذ فكما يمكن تنصيف سكني الدار بتنصيف ادار كذلك بتنصيف مده الاجاره."

مرور عبارات فقهي اين دو فقيه بزرگ و همين طور مباحثي كه مرحوم سيد در ذيل استيجار مشاع بيان نموده اند به صراحت نظريه افراز منافع را از منظر فقهي بيان مي نمايد. نكته دقيقي كه مرحوم اصفهاني بيان داشته اين كه در افراز منافع هيچ گاه عدم قابليت افراز مطرح نخواهد شد چرا كه منافع در بردار زماني مفهوم مي يابد و از اين رو با تقسيم بازه زماني همواره قابل تقسيم مي باشد. بخلاف اعيان كه بعضي اوقات به دلايلي، غير قابل افراز و تقسيم مي باشد.

كته ديگر در خصوص افراز منافع اين كه در صورت عدم حصول توافق براي زمان استفاده نيز مي توان از راهكار قرعه استفاده نمود كما اين كه همين حرف را مرحوم سيد در مورد جايي كه دو مستاجر درباره استفاده از مورد اجاره به توافق نمي رسند(مساله 18 از فصل سوم كتاب اجاره) بيان نموده است.

از نظريه پيش گفته مي توانيم در بحث حقوقي بهره برداري نماييم. به اين سان كه اگر ملك مشاعي از طرف احدي از شركا به اجاره داده شود و ساير شركا به تسليم آن به مستاجر رضايت ندهند، مستاجر اين حق را در كنار حق فسخ در فرض جهل به اشاعه، خواهد داشت كه دعوايي به طرفيت شركاي مشاعي با خواسته ي افراز منافع و الزام شركاء به آن، در محضر دادگاه مطرح نمايد – برخلاف افراز منافع كه اين مساله با عنايت به قانون نحوه افراز بايستي از ثبت محل پي گيري شود- و از داگاه بخواهد كه با تقسيم منافع ملك متنازع فيه در بازه زماني نظر همه شركا و خواهان دعوا را تامين نمايد. وهيچ گاه ايراد عدم قابليت افراز در اين مورد مطرح نمي گردد. به هر صورت به نظر مي رسد./.

رسيدن سال نو باستاني بر فرزندان آريايي مبارك باد

dadsara — Sat, 21 Mar 2009 14:20:08 GMT

بررسي يك موضوع حقوقي

dadsara — Sat, 24 Jan 2009 12:18:18 GMT

شعبه 112 حقوقی مجتمع قضایی عدالت

خواهان: ث. فتاحی

خوانده : اداره ثبت احوال شهرستان بانه

خواسته : صدور حکم مبنی بر ابطال شناسنامه به شماره 8664 – 30/6/1346 صادره از حوزه یک شهرستان بانه و صدور شناسنامه جدید با درج تاریخ تولد واقعی 25/5/1351 به علت تعلق شناسنامه موضوع دعوی به خواهر فوت شده وی ( تعویض تاریخ تولد از 30/6/1346 به 25/5/1351 )

گردش کار : خواهان داد خواستی به شرح فوق به طرفیت خوانده تقدیم نموده که جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع و پس از ثبت و انجام تشریفات قانونی دادگاه در وقت فوق العاده به تصدی امضاء کننده ذیل تشکیل است با عنایت به محتویات اوراق پرونده ختم رسیدگی اعلام و به شرح زیر مبادرت صدور رای مینماید.

حکم دادگاه:(رای صادره قاضی در دادگاه بدوی)

در خصوص دعوی خواهان خانم ث .فتاحی به طرفیت خوانده اداره ثبت احوال شهرستان بانه به خواسته صدور حکم مبنی بر ابطال شناسنامه شماره 8664 – 30/6/1346 با شماره سریال 861429 الف – 49 صادره از حوزه یک شهرستان بانه و صدور شناسنامه جدید با قید تاریخ تولد واقعی 25/5/1351 بعلت تعلق شناسنامه موضوع دعوی به خواهر فوت شده خواهان دادگاه صرف نظر از اینکه خواهان علی رغم ابلاغ به وی جهت حاضر نمودن گواهان خود بدون به همراه آوردن گواهان در جلسه رسیدگی دادگاه شرکت نموده و دلیل محکمه پسندی نیز برای این امر ارایه ننموده است و صرف نظر از اینکه درخواست نامبرده برای اصلاح تاریخ تولدش (به شرح دادخواست حاضر) از اداره ثبت احوال شهرستان بانه طی تصمیم شماره 10-19/10/75 کمیسیون تشخیص سن شهرستان مذکور رد گردیده است.

با التفات به دفاعیات اداره خوانده و نظر به اینکه شناسنامه موضوع دعوی توسط مامور رسمی و در حدود صلاحیت ایشان و مطابق مقررات قانونی تنظیم گردیده است و برابر مقررات ماده 1287 قانون مدنی سند موصوف گردد از جانب خواهان به دادگاه ارائه نگردیده است لذا دادگاه بنا به مراتب فوق دعوای مطروح را متکی به دلیل اثباتی ندانسته حکم بر بطلان ادعای خواهان صادرو اعلام مینماید حکم صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی دردادگاه تجدید نظراستان تهران میباشد .

بررسي راي دادگاه محترم؛ (تحليل حقوقي):

با توجه به محتویات اوراق پرونده می توان گفت از لحاظ رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی چون طبق اصل مسلم " البینه علی المدعی " و ماده 197 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی

"اصل برائت است بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بردیگری است باید آنرا اثبات کند....".

چون خواهان گواهان معرفی شده را نیز برای اثبات ادعای خود در جلسه دادرسی حاضر ننموده است به عبارتی به تکلیف مندرج در ماده 332 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که مشعر میدارد :

"هر یک از طرفین دعوا که متمسک به گواهی شده اند باید گواهان خود را در زمانی که دادگاه تعیین کره حاضر و معرفی نمایند " عمل ننموده است قاضی نیز حکم بطلان دعوا را صادر نموده است .

اما درمورد اشاره به رسمی بودن سند شناسنامه و مطابقت با تعریف مندرج در مادتین 1284 و 1287 قانون مدنی به نظر تاثیری دراصل موضوع یعنی حکم بطلان دعوای خواهان نداشته باشد زیرا ماده 1309 قانون مدنی که در صدد بیان این مورد است که " در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبارآ ن در محکمه محرز شده دعوی که مخالف با مفاد یا مندرجات ان باشد به شهادت اثبات نمیگردد. " توسط فقهای محترم شورای نگهبان مغایر با شرع دانسته شده است و توان اجرائی ندارد به عبارتی از اعتبار افتادن سند رسمی ممکن است بوسیله شهادت و گواهی گواهان باشد . در پایان باید اشاره کرد رای صادره مذکور در مهلت قانونی توسط محکوم علیه (خواهان) مورد تجدید نظرخواهی قرار گرفته است که شعبه 18 دادگاه تجدیدنظر استان تهران با حضور رئیس و مستشار شعبه با توجه به محتویات پرونده و موازین قانونی بااستناد به قسمت اخیر ماده 358 قانون آئین دادرسی مدنی رای دادگاه بدوی را ابرام نموده است.

ملاحظاتى درباره [ اصل] حسن نيّت(1) پروفسور اولريش مگنوس (Ulrich Magnus)

dadsara — Sun, 18 Jan 2009 05:02:18 GMT

مترجم: مهدى عليزاده

تحوّلات و پيشرفتهاى پرشتابِ روابط و مناسبات تجارى و توسعه گستره همكاريهاى اقتصادى بين‏المللى در بين كشورهاى مختلف در دهه‏هاى اخير باعث شده است تا ضرورت تدوين مجموعه قوانين حقوق تجارت بين‏المللى از سوى كشورهاى مختلف و جامعه‏هاى بين‏المللى احساس شود.

يكى از اصلهاى مهم مطرح در حقوق داخلى بسيارى از كشورها و دو سند بين‏المللى مزبور كه در زمان تدوين سندهاى مزبور بين حقوقدانان بحثهاى بسيار طولانى درباره اصل و كيفيت آن صورت گرفت،⁽⁸⁾ اصل «حسن نيّت و رفتار منصفانه در قراردادها»⁽⁹⁾ است.

پروفسور اولريش مگنوس⁽¹⁰⁾ در نوشتار زير، اصل حسن نيّت را در موضوعات متفاوت مربوط به آن و بر پايه دو سند بين‏المللى مزبور به اختصار بررسى و با يكديگر مقايسه مى‏كند. اميد است مطالعه آن براى خوانندگان محترم سودمند باشد.⁽¹¹⁾

حسن نيّت در «كنوانسيون» و «اصول مؤسسه بين‏المللى»

«كنوانسيون» به عنوان يك سند حقوقىِ بين‏المللىِ يكنواخت، در بند 1 ماده 7 خود كه درباره قواعد تفسير كنوانسيون است، از «اصل حسن نيّت» نام مى‏برد. براساس اين بند، كنوانسيون بايد به شيوه‏اى تفسير و اجرا شود كه «رعايت حسن نيّت در تجارت بين‏المللى» ارتقا يابد. امّا كنوانسيون دربردارنده مادّه صريحى كه قراردادهاى شخصى را ملزم سازد كه از اصل حسن نيّت پيروى كند، نيست.

بر عكس كنوانسيون بيع بين‏المللى كالا «اصول قراردادهاى تجارى بين‏المللى»، حسن نيّت را به عنوان اصلى كه متوجه طرفهاىِ قراردادهاىِ بين‏المللى مى‏باشد، مورد بحث قرار مى‏دهد [و مى‏گويد]: «هريك از طرفهاى قرارداد در تجارت بين‏المللى بايد بر اساس حسن نيّت و رفتار منصفانه عمل كند».⁽¹²⁾ حتّى قسمت «ج» بند 2 ماده 8 در فصل 4 اصول قراردادها صريحا از «حسن نيّت» و «رفتار منصفانه» به عنوان عنصر تعيين‏كننده در اينكه قرارداد چه موقع و كدام شرط مسكوت‏مانده را بايد به طور ضمنى دربرداشته باشد، نام مى‏برد، ولى مادّه 6 فصل 1 آن كه درباره تفسير اصول مزبور است، از اصل حسن نيّت نام نمى‏برد.

با وجود اين تفاوتهاى آشكار ظاهرى، هر دو سند از حيث ماهيت با يكديگر سازگار است؛ زيرا اين موضوع كه اصل حسن نيّت بر اساس كنوانسيون نيز در تفسير قراردادهاى شخصى و به معناى دقيق كلمه، نسبت به رابطه قراردادى طرفها به كار رود، مبنايى مشترك است.⁽¹³⁾

از سوى ديگر، تفسير مؤسسه بين‏المللى درباره اصول بين‏المللى، تأييد مى‏كند كه اصل حسن نيّت «ممكن است به عنوان بيان هدف اساسى اصول مزبور به نظر رسد» و ممكن است در تفسير اصول مزبور به كار برده شود.⁽¹⁴⁾

بدين‏ترتيب، نه‏تنها تفسير خود سندهاىِ حقوقىِ يكنواخت، بلكه تفسير قراردادهاى شخصى و همچنين همه روابط قراردادىِ طرفهاى قرارداد، بايد با اصل حسن نيّت هدايت شود. نتيجه اينكه، بر اساس هر دو سند، اصل حسن نيّت وظيفه دوگانه‏اى را ايجاد مى‏كند؛ يعنى اصل حسن نيّت به عنوان يكى از عوامل سرنوشت‏ساز، نه‏تنها بر هدف قواعد حقوقىِ انتزاعى، بلكه قرارداد شخصى نيز حاكم است. فقط در اعتبارى كه كنوانسيون و اصول قراردادها به حسن نيّت اعطا مى‏كند، تفاوت جزئى كم‏اهميتى وجود دارد.

فهرست مطالب اصل حسن نيّت

الف) حسن نيّت بين‏المللى

بديهى است كه براساس «اصول قراردادها» و «كنوانسيون»، مفهوم حسن نيّت داخلى خاصى نمى‏تواند اجرا شود؛ مگر مفهومى كه براى روابط تجارى بين‏المللى مناسب باشد. هر دو سند مزبور اين عقيده را صريحا تأييد مى‏كند.⁽¹⁵⁾

معيارهاى بين‏المللى حسن نيّت ممكن است تا اندازه‏اى از قبل موجود باشد و ممكن است دست‏كم در رشته‏هاى تجارى داراى عرفِ طولانىِ ثابت، به روشنى كشف و تعريف شود، امّا برخى از معيارهاى آن ممكن است در رشته‏هاى تجارى جديد و مدرن (مانند «فروشهاى تلفنى» و نظاير آن) وجود نداشته باشد و آنچه باقى مانده به‏وسيله مجامع بازرگانى، داوريها و دادگاهها توسعه و رشد يابد.

ب) موضوع حسن نيّت

بديهى است كه بر اساس اصول قراردادها موضوع اصل حسن نيّت و رفتار منصفانه، رفتارِ طرفهاى قرارداد است. طرفهاى قرارداد بايد موافق اين اصل عمل كنند و (به بيانى ديگر) رفتارشان [با آن] هماهنگ و تنظيم شده باشد.

براساس كنوانسيون، موضوع اصل حسن نيّت روشن نيست، امّا كنوانسيون نيز مى‏خواهد مطمئن باشد كه قراردادهاى فروشى كه بين طرفهاى متعلّق به كشورهاى متفاوت به وجود مى‏آيد، با اصل حسن نيّت اداره مى‏شود.⁽¹⁶⁾

بدين‏ترتيب، اصول قراردادها مى‏تواند به روشن شدن اصل حسن نيّت كه در كنوانسيون گنجانده شده است، كمك كند.

ج) مقرّرات خاص حسن نيّت

هريك از اصول بين‏المللى و كنوانسيون، تعدادى مقرّرات خاص در نظر گرفته‏اند تا چيستى حسن نيّت در شرايط خاص معيّن شود. كنوانسيون بيشتر مقررات خاصى را كه در نوع واحدى از قرارداد [يعنى بيع] متمركز مى‏باشد، فراهم كرده است، امّا اصول قراردادها با وجود يا به دليل ماهيت عامش، بيشترين قيود و شروط تفصيلى را درباره حسن نيّت و سوء نيّت داراست.

1. تعهّدات پيش‏قراردادى در مرحله مذاكرات فروش

كنوانسيون، مرحله پيش‏قراردادى را تنها در قسمت «ب» بند 2 مادّه 16 به طور غيرمستقيم مورد اشاره قرار مى‏دهد. ماده مزبور بر اين دلالت دارد كه فروشنده هرگاه وضعيتى را به وجود آورد كه خريدار در آن وضعيت به گونه‏اى معقول به قطعى بودن پيشنهاد وى اعتماد كند و براساس آن اعتماد، به پيشنهاد مزبور عمل كند، اين پيشنهاد، غيرقابل فسخ است. شبيه اين قاعده با عبارتى متفاوت از سوى اصول قراردادها نيز پذيرفته شده است.⁽¹⁷⁾

نتيجه الزام‏آورى كه از اصل حسن نيّت درباره پاره‏اى از رفتارهاى شخصى و اعتماد كردن نسبت به آن ناشى مى‏شود، اين است كه هيچ‏كس نبايد از رفتار يا وضعيتهايى كه براساس رفتار شخصىِ وى قطعى شده است، سوء استفاده كند و كسى را فريب دهد (ممنوعيت عمل متناقض با عمل قبلى).

امّا اصول قراردادها (در مقابل كنوانسيون) وظيفه دوم عدم ادامه تعهّدهاى قراردادى را كه مبتنى بر سوء نيّت است، تأسيس مى‏كند⁽¹⁸⁾ و مطابق بند 3 مادّه 5 فصل 2 اصول قراردادها، اگر يك طرف، مذاكره را شروع كند يا آن را ادامه دهد، در حالى كه «قصد ندارد با طرف ديگر به توافق برسد»، اين سوء نيّت است. بدين‏ترتيب، اصل حسن نيّت خواستار مذاكره منصفانه همراه با منظرى روشن است كه به توافق برسد. سوء استفاده از مرحله مذاكرات پيش قراردادى به زيان طرف ديگر، تخلّف از معيارِ حسن نيّت برشمرده شده در اصول قراردادهاست.⁽¹⁹⁾

كنوانسيون بر مرحله پيش‏قراردادى دلالت ندارد، امّا ساختار موجود در اصول قراردادها براى دعاوى‏اى كه طرفهاى مذاكره نسبت به اصلاح يا خاتمه دادن قراردادهاى كنوانسيون فعلى دارند، سودمند خواهد بود. راه حل پيش‏بينى‏شده به‏وسيله مادّه 15 فصل 2 اصول قراردادها، به موجب كنوانسيون نيز اقامه مى‏شود.

2. عقد و اصلاح قرارداد

براساس هريك از كنوانسيون و اصول قراردادها، قرارداد و اصلاح آن، براى اينكه قانونى باشد، به شكلى مصوّب نياز ندارد. فقط اگر قرارداد مكتوب، هيچ قيد شفاهى اصلاحى را دربرنگيرد، هر اصلاحى بايد مكتوب يا به گونه‏اى باشد كه طرفها بر روى آن توافق كرده باشند. امّا نسبت به اين استثنا كنوانسيون همانند اصول قراردادها، شبه استثناى يكسانى را كه مبتنى بر اصل حسن نيّت باشد، اجازه مى‏دهد [و مى‏گويد]:

يك طرف ممكن است با عملكردش از ادّعاى چنين شرط وسيعى كه طرف ديگر براساس اعتماد بر وى عمل كرده است، جلوگيرى كند.

پس رفتارى كه وضعيت اعتماد كردن و كفالت نسبت به آن را ايجاد مى‏كند، مقرّرات تشريفاتى سخت را لغو مى‏كند.

3. اعتبار اسنادى

سابقه ندارد كه شروط قواعد در كنوانسيون با سؤالهاى اعتبار اسنادى ارتباط برقرار كند؛⁽²⁰⁾ چراكه كنوانسيون بر اين سؤالها دلالتى ندارد.⁽²¹⁾ اصول قراردادها در اينجا نيز اصل حسن نيّت را اجرا مى‏كند.

4. تفسير قراردادها

همان‏گونه كه قبلاً بيان شد، فقط اصول قراردادها درباره اينكه تفسير قرارداد نيز بايد براساس حسن نيّت و رفتار منصفانه هدايت شود، صراحت بيشتر يا كمترى را فراهم كرده است.⁽²²⁾ بر اساس كنوانسيون بايد راه‏حلهاى يكسانى شايع شود. اجراى اصول قراردادها مى‏تواند و بايد به تفسيرِ كنوانسيون واحد، يارى رساند.

5 . تعهّدهاى پيش‏قراردادى صريح

چند مادّه درباره تعهّدات قانونى طرفهاى قرارداد در كنوانسيون وجود دارد كه عناصرِ حسن نيّت را دربرمى‏گيرد: براى نمونه، قسمت «ب» بند 2 مادّه 35 كنوانسيون، فروشنده را ملزم مى‏كند تا كالاها را متناسب با هدف خاصى كه به وى تفهيم شده، فراهم كند؛ مگر آنجا كه خريدار نتواند به طورى معقولانه نسبت به مهارت وى اعتماد پيدا كند. يا به موجب قسمت «ب» بند 2 مادّه 42 كنوانسيون، فروشنده اگر كالاهايى را تحويل دهد كه حقوق شخص ثالث بر آن تعلّق گرفته باشد، در صورتى از تعهّداتش تجاوز نكرده است كه حقوق شخص ثالث مانند توليد، طراحى و نظاير آن، ناشى از تبعيت فروشنده از درخواست شخص خريدار باشد.

تعجبى ندارد كه اصول قراردادها هيچ تعهّد خاصى مانند اينها را دربرنمى‏گيرد؛ چراكه به عنوان آيين‏نامه‏اى عمومى براى همه انواع قراردادهاست.

6 . تعهّدات ضمنى

اصول قراردادها به موجب مادّه 2 فصل 5 صريحا توضيح مى‏دهد كه ممكن است براساس اصل حسن نيّت، تعهّداتِ قراردادى، ضمنى باشد.⁽²³⁾ كنوانسيون قاعده‏اى همانند اين را دربرندارد. با اين حال، اين بسيار پذيرفته شده است كه به موجب كنوانسيون نيز تعهّدات اضافى، به ويژه وظيفه همكارىِ همگانى، مى‏تواند ضمنى باشد.⁽²⁴⁾ اين دقيقا همان قاعده‏اى است كه هم‏اكنون به طور صريح از مادّه 3 فصل 5 فراهم شده است:

در صورتى كه براى انجام تعهّدات طرف ديگر، انجام همكارى به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد، هر طرف بايد با طرف ديگر همكارى كند.

قاعده مزبور مى‏تواند به عنوان مبيّن اين اصلِ كلّىِ ـ مبتنى بر حسن نيّت‏ـ كه هيچ‏يك از طرفهاى قرارداد نبايد از اجراى قرارداد توسط ديگرى ممانعت كند و به شكلى ديگر هم مانع اجراى مفاد قراردادى نشود، شناخته شود.⁽²⁵⁾ قواعد اصول قراردادها صريحا از اين تفسير كنوانسيون حمايت مى‏كند.

7. طرح دعواى عدم اجراى تعهّد از سوى طلبكار

هريك از كنوانسيون و اصول قراردادها بيان مى‏كند:

يك طرف قرارداد نمى‏تواند تا آن ميزان كه عدم اجراى تعهّدات قرارداد به دليل فعل يا ترك فعل طرف ديگر است.

و اصول قراردادها مى‏افزايد:

يا به موجب واقعه ديگرى كه مسئوليت آن بر عهده طرف مذكور است، بر عدم اجراى تعهّد از سوى طرف ديگر تكيه كند.⁽²⁶⁾

اين شرط بار ديگر مى‏تواند منشأ اصل فرعى‏اى از حسن نيّت شود؛ چراكه هيچ‏كس نبايد از راه مالكيت نامشروع و اعمال غيرقانونى ديگر سود تحصيل كند. علاوه بر اين، به نظر مى‏رسد مقرّرات سودمندى در اصول قراردادها براى آنجا كه كنوانسيون به طور شفّاف تنظيم نشده است، وجود دارد.

8 . كاهش خسارت

اصلى شبيه آنچه انصاف نامبرده مى‏شود، قاعده مشهور «كاهش» را توضيح مى‏دهد. طرف زيان‏ديده نمى‏تواند خسارات ازدست‏داده‏اى را ادّعا كند كه خودش مى‏توانسته از آن جلوگيرى كند. طرف زيان‏ديده نبايد از ترك فعل خودش سود ببرد. هريك از كنوانسيون و اصولِ قراردادها، داراى قاعده كاهش است؛ گرچه آنها از حيث عبارت متفاوت مى‏باشند.⁽²⁷⁾

به نظر مى‏رسد قاعده كاهش اصول قراردادها ادّعاى طرف زيان‏ديده را در دعاوى، وقتى كاهش مى‏دهد كه قصور طرف نسبت به كاهش دادن، به طور سببى با تلف در ارتباط باشد؛ در حالى كه قاعده تنظيم‏شده كنوانسيون، برخى احتياطها را در اين باره در نظر مى‏گيرد: «مى‏تواند به ميزانى كه خسارت قابل پيشگيرى بوده، مدّعى كاهش خسارات گردد».

اظهار نظرهاى نهايى

تفاوتهاى بين كنوانسيون و اصول قراردادها مى‏تواند تا آنجا كه به مفهوم عمومىِ حسن نيّت در قراردادهاى بين‏المللى مربوط مى‏شود، مورد بى‏توجهى قرار گيرد و برخى از تفاوتهاى لفظى، تأثيرى در ماهيت ندارد.

هريك از كنوانسيون و اصول قراردادها تصديق مى‏كند كه حسن نيّت، در قراردادهاى بين‏المللى به عنوان قاعده‏اى بااهميت، داراى نقش است. علاوه بر اين، هريك از سندها منحصرا به قاعده انتزاعى و كلّىِ حسن نيّت وابسته نيست، امّا سعى مى‏كند تا مفهوم آن را با قواعد ويژه بيشترى كه اصل را به تفصيل توضيح مى‏دهد، تعيين كند.

گاهى اصول قراردادها ثابت مى‏كند پشتيبان سودمندى براى تفسير حسن نيّت موجود در كنوانسيون است. با تركيب كنوانسيون و اصول قراردادها چنين برداشتى مى‏شود كه حسن نيّت در روابط تجارى بين‏المللى چه معنايى مى‏بايست و مى‏توانست داشته باشد.

1. Good Faith.

2. جرزى راژسكى، «تدوين تدريجى حقوق تجارت بين‏الملل»، ترجمه ناصر صبح‏خيز، مجله حقوقى، شماره 2، بهار 1364، ص39.

3. International Institute for the Unification of Private Law Principles (UNIDROIT, Principles).

4. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods.

5. Principles of International Commercial Contracts.

6. Contracts for the International Sale of Goods (CISG), 1980.

7. جرزى راژسكى، «تدوين تدريجى حقوق تجارت بين‏الملل»، ترجمه ناصر صبح‏خيز، همان؛ ژان پى‏ير پلانتار، «حقوق جديد متحدالشكل بيع بين‏الملل: كنوانسيون سازمان ملل متحد»، مجله حقوقى، شماره 14 و 15، بهار و زمستان 1370، ص285.

8. بيانكا و بونل با همكارى شانزده دانشمند ديگر، تفسيرى بر حقوق بيع بين‏المللى، ترجمه مهراب داراب‏پور، ج1، ص114.

9. Good faith and fair dealing in contracts.

10. (Ulrich Magnus) استاد حقوق دانشگاه هامبورگ و قاضى دادگاه استيناف هامبورگ است.

11. در اين ترجمه از «قراردادهاى بين‏المللى فروش كالا» با عنوان اختصارى «كنوانسيون» و از «اصول يكنواخت قراردادهاى تجارى بين‏المللى» با عنوان اختصارى «اصول قراردادها» و از «مؤسسه بين‏المللى يكنواخت‏سازى حقوق خصوصى» با عنوان اختصارى «مؤسسه بين‏المللى» نام برده مى‏شود.

12. ماده 7 فصل 1 اصول قراردادها.

13. Compare Bianca/Bonell (-Bonell), Commentary on the International Sales Law (1987) Art.7 no.2.4.1; von Caemmerer/Schlechtriem (-Herber), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (2nd ed.1995) Art.7 no.7; Staudinger (-Magnus), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (CISG) (13th ed.1994) Art.7 no.10.

14. UNIDROIT (ed.) Principles of International Commercial Contracts (1994) 15.

15. Cf. also UNIDROIT, Principles 18; Bonell, An International Restatement of Contract Law (1994) 81.

16. Bianca/Bonell (-Bonell) Art.7 no.2.4.2; von Caemmerer/Schlechtriem (-Herber) Art.7 no.15.

17. قسمت «ب» بند 2 مادّه 4 فصل دوم اصول.

18. بند 2 مادّه 15 فصل 2 اصول.

19. For further examples of bad faith see UNIDROIT, Principles 51 et seq.

20. مواد 1ـ20 فصل 3 اصول.

21. بند «الف» مادّه 4 كنوانسيون.

22. مادّه 7 فصل 1 و مادّه 8 فصل 4 اصول.

23. For examples of implied duties see UNIDROIT, Principles 102.

24. See Bianca/Bonell (-Bonell) Art.7 no.2.3.2.2; Honnold, Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention (2nd 1991).

25. Magnus, Int. Trade and Bus L Ann III (1997) 46.

26. Art.80. CISG; art.7.1.2 Principles.

27. Art.77 CISG; art.7.4.8. Principles.

فقط به خاطر این که با این اتومبیل حال کردم.......!!!!!!!!!!

dadsara — Tue, 23 Dec 2008 04:25:18 GMT

این خودرو را که به همراه مدل اپتیما می توان لوکس ترین خودروهای کیا دانست از طراحی شبیه به جاگوار اس تایپ در جلو و مدلهای لینکلن در عقب برخوردار است .

مشخصات قوای محرکه به شرح زیر است :

موتور شش سیلندر خورجینی DOHC با حجم ۳۸۰۰ سی سی
استاندارد یورو ۳
حداکثر قدرت موتور ۲۶۶ اسب بخار در ۶۰۰۰ دور
حداکثر گشتاور ۳۵۳ نیوتن متر در ۴۵۰۰ دور
۲۴ سوپاپ
گیربکس پنج دنده اتوماتیک همراه با تیپ ترونیک
متوسط مصرف سوخت در شهر و اتوبان ۱۰.۹ لیتر در ۱۰۰ کیلومتر
ترمزها چهار چرخ دیسک همراه با ABS
حداکثر سرعت ۲۳۰ کیلومتر در ساعت
شتاب صفر تا صد ۷.۵ ثانیه ( ۶.۹ ثانیه در بعضی از سایتها )

در بخش امکانات رفاهی هم این اتومبیل در کشورمان با این امکانات عرضه می شود :

رینگ آلومینیومی ۱۷ اینچ
پدال ترمز با قابلیت تنظیم
سی دی چنجر
آئینه داخل با میدان دید وسیع
کروزکنترل
شیشه های هایدروفوبیکی
لامپهای زنون برای چراغهای جلو
سوئیچ کارت
گرم کننده صندلیهای عقب
ایربگهای جانبی
سان روف
فرمان چوبی
سنسور فاصله جلو وعقب
تزئینات داخلی چوبی

همچنین این ماشین از شش ایربگ بهره می برد . پشت سریهای کیا اپیروس Opirus هم قابلیت عکس العمل در مقابل ضربه برای حفاظت از سر و گردن در تصادفات را دارا می باشد . کیا اپیروس Opirus پنج ستاره بابت ایمنی در آمریکا دریافت کرده است . ( در آمریکا با ۸ ایربگ عرضه می شود )

این اتومبیل لوکس از تزئینات داخلی کامل و زیبایی بهره می برد اما در زمینه قدرت مانور ٬ بر اساس آزمایشات مجلات معتبر خارجی زیاد قابل اطمینان نمی باشد . به طوریکه شتاب جانبی قابل تحمل برای این ماشین در بعضی مراجع ۰.۷۴ جی و حتی در بعضی دیگر ۰.۷۲ جی اندازه گیری شده است .

موضوع تعارض دادگاهها و قوانين:(قسمت دوم):

dadsara — Sun, 16 Nov 2008 04:07:18 GMT

نظريات مختلف فقهي در خصوص

موضوع تعارض دادگاهها و قوانين:(قسمت دوم):

از مطالب پيش گفته مشخص است که نظريات در دو گروه کلي قابل بررسي مي‌باشد. گروهي بر اين باورند که اين بحث به دليل تفاوت مبنايي موجود در نگاه فقهي با نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي به صورت کلي از منظرکلام فقها قابل طرح و بررسي نمي‌باشد. و عملاً بحث‌هاي ارايه شده و همسان سازي‌هاي انجام شده از سوي برخي نويسندگان[1] با لحاظ اين تفاوت مبنا تغيير موضوع مي‌باشد.

در کنار اين گروه، گروه ديگري با اين اعتقاد که مي‌توان بحث‌هاي مطروحه در تعارض قوانين و دادگاهها را با قسمت‌هايي از فقه همسو و هماهنگ ساخت، بر اين نظر هستند که اين دو مسأله در نوشته‌هاي فقهي مطرح و مي‌توان رؤوسي را براي قراردادهاي الکترونيکي نيز به دست داد.

در اين گروه اخير نيز نظريات متفاوتي و به معناي صحيح‌تري رويکردهاي مختلفي از سوي انديشمندان اسلامي نسبت به موضوع ارايه شده است که از مهم‌ترين آنها سه رويکرد ذيل را مي‌توان احصا نمود.

رويکرد نخست

برخي بر اين اعتقاد هستند که تابعيت و مفهوم بيگانه در آموزه‌هاي ديني و اسلامي و همين‌طور سيره ائمه (عليهم‌السلام) بر مبناي دين تعريف و مشخص شده است و از اين رو بيگانه يا خارجي در نگاه اسلامي غير مسلمان است. [2] و هنگامي که ما اين مسأله‌ي اساسي در تعارض قوانين را داشته باشيم مي‌توانيم مسائل و مصاديق متنوع تعارض قوانين و دادگاهها را با به دست دادن اصول رفع تعارض اسلامي پاسخ دهيم.

در مقام تحليل اين رويکرد بايستي به دو نکته دقت داشت. اولاً اين نگاه و رويکرد در نوشته‌ها و کتب فقها با ديد رفع تعارض و يا پاسخ به يک مسأله تعارض قوانين بيان نشده است. و فقها هيچ گاه با ديد کلان به اين مطلب نگاه نکرده‌اند. چرا که در مباحث کتاب القضا و مواردي چون عدم رجوع به حکام جور، نحوه حکم بر مبناي مذاهب مختلف[3] ، نحوه حکم هنگامي که طرفين دعوا داراي مرجع تقليدهاي متفاوت با نظريات متضاد بوده و نظر قاضي که در نگاه فقهي مجتهد است نيز با هيچ يک از نظريات خواهان و خوانده هم‌خواني ندارد،[4] مي‌توان تعارض قوانين و دادگاهها را در کلام فقها توجيه نمود. ولي هيچ‌گاه فقيهي با اين ذهنيت خاص به مساله نگاه نکرده است.

ثانياً ايراد اساسي مطروح پيش گفته به اين رويکرد نيز وارد است. چرا که تابعيت را با مفهومي متفاوت از مفهوم موضوع حقوق بين‌الملل خصوصي در نظر گرفته و طبيعي است که از نقطه‌ي شروع دو مسير جدا پيموده شود.

علاوه بر اين مطالب، ورود در حيطه‌ي عمل با لحاظ فلسفه‌ي بررسي تعارض قوانين و دادگاهها، مشکلات عملياتي ساختن نظريات ارايه شده را روشن مي‌سازد. به عنوان مثال در يک قرارداد الکترونيکي که به صورت آن لاين انعقاد يافته و به صورت آن‌لاين اجرا مي‌شود يک مسلمان از شرکتي که در کشور آمريکا به ثبت رسيده نرم‌افزاري را خريداري و دريافت مي‌کند. اما پس از دريافت متوجه مي‌شود نرم‌افزار نسخه‌ي اصلي نبوده و کپي است و لذا به درستي عمل نمي‌کند! حال قائلين به اين نظريه به دو سؤال بايد پاسخ دهند:

1ـ مرجع صالح براي طرح دعواي مسؤوليت قراردادي؟

2ـ قانون صالح بر تعيين ميزان خسارت وارده نحوه جبران آن؟

بي‌شک پاسخ اين گروه در چنين فروض هميشه حکم به سود قانون و دادرسي اسلامي به صورت جزمي است. با پذيرش اين مسأله در حوزه‌‌ي تئوري آيا مي‌توان در عمل اينگونه رفع تعارض نمود؟

نگاه به عبارات بزرگان فقها، رويکرد عملي را با چالش جدي روبه‌رو مي‌سازد؛ محقق حلي حتي در عمل به احکام مذاهب ديگر نيز آورده است:

«... و ان اضطر الي العمل بمذاهب اهل الخلاف جاز، اذلم يمکن التخلص من ذلک، مالم يکن قتلاً لغير مستحق و عليه تتبع الحق ما أمکن»[5]

"...اگر ناچار به عمل به آن مذاهب شويم در صورتي عمل به آن جايز است كه گريز از احكام آن مگر با قتل به ناحق ممكن نباشدو..."

آموزه‌ها و قوانين ساير مذاهب را با شرط اضطرار آن هم با دو شرط بعدي کاملاً محدود و مضيق مي‌سازد.

نگاه به اين دو شرط که يکي عدم رهايي از قواعد و مقررات آن مذاهب و ديگري عدم ريختن خون به ناحق بنا به حکم مذاهب اهل خلاف، چارچوب کاملاً شفافي از صلاحيت قانوني و دادرسي اسلامي تبيين مي‌سازد.

بي‌ترديد در نگاه آرماني و کلان سخنان محقق حلي و فقهاي ديگر اماميه منطبق با موازين روايي و سيره معصومين است. اما دقت در سيره ائمه و رويکرد تقيه در سيره ائمه بزرگ شيعه و ضوابط اجرائي عرصه بين‌المللي کنوني ما را از اين رويکرد و تفسير محدود جدا مي‌سازد و راه را براي پذيرش مقررات و صلاحيت دادرسي نظامهاي قضايي ديگر با رويکرد فقهي هموار مي‌سازد. هم‌چنان که در کلام بزرگان فقها نيز به مبحث مهم تقيه اشاره شده است . در حديثي از امام هادي روايت شده که:

از ايشان سؤال کردند آيا مي‌توان حقوق خود را از دادرسي مذاهب خلاف دريافت کنيم؟ ايشان با اشاره به تقيه و مدارا با آنها و با لحاظ اضطرار احقاق حق از دادرسي آنها را جائز مي‌داند و در مقام مثال آن زماني را که مدعي عليه به دادرسي آنان رجوع مي‌کند، مي‌آورد. [6]

[1] - سيد مهدي ميرداداشي، پيشين ص 74 و بنگريد به: آيت‌ا... عميد زنجاني، فقه سياسي، جلد دوم، نشر ميزان، چاپ پنجم، 1382، ص 60.

[2] - ميرداداشي، سيد مهدي، پيشين، ص 231.

[3] - الشيخ طوسي، النهايه، انتشارات قدس محمدي، بي‌تا، ص 353، المحقق الحلي(وفات676ق)، شرايع الاسلام، چاپ دوم، 1409ق، قم، انتشارات استقلال، ج 1 ص 26 .

[4] - بنگريد به:سيد محمد صادق طباطبايي، تکملة المنهاج الصالحين، چاپ نجف اشرف، بي تا، ص 5. سيد روح الله الخميني، تحريرالوسيله، دارالکتب العلميه، مطبعه الادب، 1390 ق، ج 2 ص 406 .

[5] - المحقق الحلي، پيشين، ج 1 ص 26 .

[6] -الحر العاملي، الوسائل الشيعه، موسسه آل البيت(ع) لاحيا التراث،1414ق، چاپ دوم،ج27، ص352.

بررسی تعارض قوانین در آرای فقهای امامیه(قسمت مقدماتی)ِِ

dadsara — Mon, 03 Nov 2008 04:19:18 GMT

مبحث نخست : طرح بحث و مفهوم شناسي

آنچه در بدو امردر ذهن تصوير مي‌شود، اين است که بايد دو مساله را از همديگر جدا کرد نخست اين که آيا فقه براي اين دو مساله جواب دارد يا نه؟ و ديگر اين که آيا در کلام فقها اين مساله مطرح و بحث شده است يا خير؟

بي شک پاسخ به سوال اول کاري اجتهادي و از حوزه تخصص ما خارج است اما صرفا به اين نکته بسنده مي کنيم که قطعا اجتهاد شيعي براي اين مسايل جديد همانند ديگر مسايل پاسخ در خور خواهد داشت اما اين پاسخ کاري بنيادي و در شان مجتهد مي باشد.

اما در مورد سوال دوم که ما به دنبال بررسي آن هستيم بايد گفت:در خلال مباحث فقها و يا در کتابهاي فقهي و دست نوشته‌هاي فقيهان قديم و معاصر نمي‌توان باب يا ابوابي را به صورت مجزا و مستقل در خصوص صلاحيت قانوني و يا صلاحيت دادرسي حاکم بر دعوا پيدا نمود. هر چند فقها در خلال مباحث باب قضاء به چند مسأله که مي‌تواند با موضوع تعارض دادگاهها و تعارض قوانين هم‌پوشاني داشته باشد، اشاره کرده‌اند.

به عنوان مثال در باب قضاء فقيهان مباحث مفصلي در مورد صلاحيت ذاتي قاضي و اين که اصولاً چه شخصي صلاحيت رسيدگي و صدور حکم دارد، مطرح نموده‌اند،[1] و يا مباحثي در مورد رجوع به قاضي طاغوت[2] و يا فصل خصومت بر اساس مذاهب گوناگون به دست داده‌اند.

در تمامي موارد بالا، عدم دخالت يک عنصر فراملي به مفهوم شناخته شده در حقوق بين‌الملل خصوصي و نبود تحليل مطالب بر اساس رابطه‌ي سياسي شهروند با يک حاکميت موجب مي‌شود تا اين موارد خروج تخصصي[3] از موضوع مورد بحث ما داشته باشد.

در کنار مباحث قبلي، برخي انديشمندان معاصر فقهي با ارايه‌ي مبناي تابعيت در نگاه ديني بر اساس دين و مذهب[4] شهروند سعي در ايجاد حقوق بين‌الملل خصوصي اسلامي داشته‌اند. به عبارت رساتر با تقسيم شهروندان و افراد بيگانه در يک تقسيم‌ ثنايي به کافر و مسلم[5] نظام دادرسي و همين‌طور قانون حاکم بر دعوا را در اين دو صورت تحليل مي‌نمايند.

از همين جا اختلاف مباني در تحليل مباحث تعارض قوانين و دادگاهها در نگاه حقوق بين‌الملل خصوصي مرسوم و نگاه ديني و اسلامي مشهود مي‌شود . چرا که مبناي تمامي تحليل‌ها در اين دو مسأله به وجود يک رابطه‌ي سياسي شهروند با دولتي خاص و يا عدم اين رابطه با همان دولت برمي‌گردد در حالي که مبناي ارايه شده در نگاه اسلامي رابطه‌ي ديني شهرونديا حاکميت است.

به عنوان نمونه و براي روشن شدن موضوع مثالي مي‌آوريم:

مسأله تعارض قوانين در حقوق بين‌الملل خصوصي مرسوم، هنگامي مطرح مي‌شود که مثلاً يک ايراني با يک فرانسوي عقد قرارداد منعقد نمايد و در اين قرارداد قانون خاص و همين‌طور دادرسي خاصي را بر رابطه‌ي خود اعم از ايجاد، اجرا و انحلال آن حاکم ننمايند. اما در نگاه ديني و مبناي ارايه شده از سوي برخي انديشمندان اسلامي اين رابطه هميشه به يک صورت کلي نمود مي‌يابد و آن صورتي است که يک مسلمان با يک غير مسلمان قراردادي منعقد مي‌نمايد. روشن است اين رابطه مي‌تواند ملي و يا فراملي نمود و مصداق يابد. و احکام اين قرارداد و نظام قضايي صالح بر رسيدگي نيز باهمين مبنا تعيين مي‌شود. و اصولي چون قانون بايستي «ما انزل ا...» [6] باشد. و يا حرمت مراجعه به دادرسي طاغوت[7] به کمک رفع تعارض خواهد آمد.

شواهد متعددي نيز در باب قضاء و کتب فقهاي قديم و معاصر در اين مسائل مي‌توان به دست داد. [8]از همين رو است که نمي‌توان يک مساله را با دو مبناي متفاوت مورد تحليل قرار داد و به دنبال نتايج مشابه و يا تطبيق مباحث آن بر همديگر بود.

دخالت عنصر خارجي (به مفهوم نداشتن رابطه‌ي سياسي با يک دولت در معناي حقوق بين‌الملل عمومي)[9] به قدري در تعارض دادگاهها و تعارض قوانين بديهي است که استاد بزرگ اين رشته در يکي از تأليفات خود مي‌آورد:

«... هرگاه اين رابطه به هيچ وجه به کشورهاي خارجي مربوط نباشد و تمام عناصر آن در قلمرو يک کشور واحد قرار گرفته باشد ... مسأله‌ي تعارض قوانين به وجود نخواهد آمد.»[10]

طبيعي است در يک مسأله تعارض قوانين وجود عنصر خارجي آن هم به مفهوم اصطلاحي در نظام بين‌المللي امروزي الزامي است. درحالي که افتراق مباحث فقهي و کلام فقها از اينجا با حقوق بين‌الملل خصوصي شروع مي‌شود. زيرا که در هيچ جاي کتب فقهي و کلام فقها احکام و تکاليف تعاملات شهروندان در ارتباط با تابعيت سياسي آنها تحليل و بيان نشده است. و صرفاً از منظر رابطه‌ي ديني احکام دادرسي را تفاوت گذارده‌اند.[11]

دو تحليل پيرامون عدم پرداختن فقها به موضوع تعارض دادگاهها و قوانين مي‌توان ارايه کرد:

تحليل نخست اينکه اصولاً تعاملات اندک دوران فقهاي قديم و عدم ابتلاء بسياري از موضوعاتي که امروزه مطرح است، موجب شده تا اين موضوعات طبيعتاً در کلام فقها انعکاسي نيابد چرا که فقه و کلام فقها در خصوص احکام و آثار تعاملات جاري شهروندان ارايه شده است.

تحليل ديگر اين که فقها با مبناي ديني خود اصول اين دو موضوع (تعارض قوانين و دادگاهها را مورد تحليل قرار داده‌اند و لذا اين اصول ارايه شده مي‌تواند ما را در حل مسائل امروزي راهگشا باشد.در همين راستا در مبحث بعد با ارايه و تحرير تمامي نظريات ارايه شده بحث را پي مي‌گيريم و نظريه مختار را براي تحليل‌هاي بعدي نوشتار به دست مي‌دهيم.

[1] - براي مطالعه بيشتر بنگريد به: نجفي، سيدحسن،جواهر الكلام،تصحيح و تعليق و تحقيق محمود قوچاني،دار الكتب الاسلاميه، چ2 ،1362 ،ج40،ص37و شيخ طوسي،تهذيب الاحكام، تحقيق و تعليق شيخ حسن موسوي خراساني، دارالكتب الاسلاميه،چ2، 1362، ج6، ص240و همين‌طور العلامه الحلي، تحريرالاحکام، ج 2 ص 242 و ج 5 ص 114 و العلامه الحلي، تذکرة الفقها، ج 9 ص 447 و ج 1 ص 459، العلامه الحلي، قواعدالاحکام، ج 3 ص 419، ابن العلامه، ايضاح الفوائد، ج 4 ص 294، الشهيد الاول، اللمعة الدمشقيه ، ص 79، ابنفهد الحلي، المهذب البارع، ج 4 ص 460، رسائل الکرکي، ج 1 ص 168، الشهيد الثاني،شرح اللمعة ، ج 3 ص 67، الشهيد الثاني، مسائل الأفهام، ج 3 ص 110 و ج 13 ص 334، المحقق السبزواري، کفايه الاحکام، ج 2 ص 663، الفاضل الهندي، کشف اللثام، ج 10، ص 7 و ج 2 ص 320، السيد محمد جواد العاملي، مفتاح الکرامة، ج 12 ص 322، السيد علي الطباطبايي، رياض المسائل، موسسه نشر اسلامي، چاپ اول، 1412 ق، ج 13 ص 47، المحقق النراقي، مستندالشيعه، موسسه آل البيت (ع) لاحيا التراث، چ اول، 1415ق، جاپخانه ستاره، ج 17 ص 40، انصاري(ره)، شيخ مرتضي، القضاء والشهادات، ص49، الشيخ الاشتياني، کتاب القضاء ، ص 20 .

[2] - بنگريد به: پيشين صص 24-13 و همين طور شرايع الاسلام، ج 1 ص 260 به نقل از بعض ماورد من سيرة الامام جعفرصادق(ع)، مرکز المصطفي(ص) و تذکرة الفقها ، ج 1 ص 459 .

[3] - خروج تخصصي بدين معنا است که موضوع ماهيتاً‌ با موضوع مورد بحث متفاوت است در حالي که در خروج تخصيصي، عام به واسطه‌ي ورود خاص، تخصيص زده مي‌شود اما موضوع کلي يکي است .

[4] و 3- سيد مهدي ميرداداشي، احوال شخصيه بيگانگان در حقوق ايران، پايان‌نامه‌ي کارشناسي ارشد، دانشگاه شيراز، دانشکده‌ي حقوق .

[6] و 2 – بنگريد به : الشرايع، ج 4 ص 129، شرح اللمعه ج 3، ص 62، به نقل از يجوز قبول القضا والولايه من الحاکم العادل و ... مرکز المصطفي(ص) ، تحريرالاحکام ، ج 1 ص 158، شرايع الاسلام، المحقق الحلي، ج 1 ص 36، تحريرالاحکام، العلامه الحلي، ج 2 ص 242 و ج 5 ص 114 .

[8] - به عنوان نمونه شيخ صاحب جواهر با استناد به قاعده نفي سبيل مرافعه به نظام دادرسي غير اسلامي را حرام دانسته و نهي کرده است «ولالکافرلانه ليس اهل للامانه و لم يجعل ا... له سبيلا و کذا غيرالمومن الذي هو کافر في الجمله ايضاً لماتواترت النصوص في النهي عن المرافعه المرافعه الي قضاتهم بل هو من ضروريات مذهبنا» بنگريد به: نجفي، سيد حسن، پيشين، ج 4 ص 13 .

[9] - چرا که در نگاه فقهي موجودخارجي به معناي غير مسلم تعبير شده است. بنگريد به: سيد مهدي ميرداداشي، پيشين، 1378، ص 70.

[10] - دکتر نجادعلي الماسي، پيشين ص 20 .

[11] - به عنوان نمونه برخي از فقها حتي در نگاه قاضي و رعايت تساوي در برخورد با طرف کافر نيز قائل به جواز عدم رعايت تساوي در برخورد با کافر شده‌اند. بنگريد به: المحقق حلي، المختصر النافع، قسم الدراسات الاسلاميه الموسسه الامام الصادق(ع)، الطبعه الاولي، 1422 هـ . ق، ج 5 ص 110 .

اشخاص موضوع حقوق تجارت

dadsara — Wed, 26 Sep 2007 17:47:18 GMT

اشخاص موضوع حقوق تجارت

قانون تجارت ايران تعريف مشخص از تاجر به دست نداده است. به موجب حكم مقر در ماده 1 (ق.ت.) تاجر كسي (شخص حقيقي يا حقوقي) است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار دهد.
با لحاظ عوامل مذكور در اين ماده، شناخت تاجر منوط به شناسايي معاملات تجارتي و ساير عوامل مندرج در متن ماده مي‌باشد. به اين ترتيب ميتوان با استفاده از عواملي كه در ذيل بيان خواهد شد و نيز بهره‌گيري از فهرست دهگانه مندرج در ماده 2 (ق.ت.) كه در بالا به آن اشاره شد، اجمالاً تعريفي منطبق با نظر قانونگذار استنتاج كرد.

فصل اول
تعريف تاجر

تاجر شخصي است كه شغل معمولي خود را معاملات تجارتي قرار دهد. علاوه بر معاملات تجارتي مندرج در اين متن كه قبلاً درباره آن توضيح داده شد، ميتوان به عوامل: شخص، شغل، اصلي و فرعي بودن شغل، عادت و بالاخره اشتغال شخصي اشاره كرد.

اول ـ شغل
شغل عبارتست از فعاليت موقت يا غير موقت كه براي شاغل منشاء درآمد و يا فايده مادي باشد و يا فعاليت براي رسيدن به چنين فايده‌اي. به عبارت ديگر شغل فعاليتي است كه در نتيجه آن، طي مراحل مختلف چرخه اقتصاد، كالا توليد و يا خدمت ارائه مي‌شود و از اين طريق نياز مادي و يا غير مادي اشخاص در جامعه مرتفع مي‌گردد و عرفاً در مقابل آن ما به ازا يا عوض مادي قرار دارد. اين توضيح فعاليت‌هاي غير تجارتي مانند فعاليت در امور خيريه، كمك به هم نوع و اداره اموال نظير خريد و فروش سهام را از شمول عنوان شغل خارج مي‌نمايد. بايد توجه داشت كه در برخي موارد تفكيك اين دو دسته فعاليت در عمل به سادگي ميسر نمي‌باشد.

دوم ـ عادت
علاوه بر اينكه در عرف از اصطلاح شغل، مفهوم استمرار فعاليت لااقل بطور موقت در ذهن متبادر مي‌گردد، لفظ ”معمولي” مندرج در متن ماده 1 (ق.ت.) نيز تاكيدي بر اين امر مي‌باشد. بنابراين براي تحقق عنوان ”معمولي” و در نتيجه احراز شغل، تكرار فعاليت ضروري بنظر مي‌رسد. زيرا فعاليتي كه يك بار و يا به دفعات محدود و استثنايي انجام شود اصطلاحاً عادت يا عمل عادي و يا معمولي تلقي نمي‌گردد. براي مثال كشاورزي كه تعهد تحويل محصول به مقدار معين بر عهده دارد و به لحاظ عدم كفايت محصول برداشتي خود ناگزير بخشي از تعهد خود را از طريق خريد محصول ديگران تامين و ايفا كند, اقدام او عنوان شغل معمولي شمرده نميشود.

سوم ـ شغل اصلي
چنانچه كليه فعاليت‌هاي شخص تجارتي باشد اختلافي در ميان نخواهد بود، لكن در مواردي كه شخص طي يك دوره معين در رشته‌هاي مختلف شغلي كه بخشي تجارتي و بخشي ديگر غيرتجارتي محسوب شود، تشخيص شغل اصلي براي تعيين وضعيت حقوقي شاغل صورت مي‌يابد. به نظر گروهي،‌شغل معمولي يا عادت، مصداق شغل اصلي است. به عبارت ديگر اشتغال مستمر براي مدت معين و يا دوره خاص به عنوان شغل اصلي تلقي ميشود.

چهارم ـ اشتغال شخصي (شغل معمولي خود)
شغل معمولي تجارتي در صورتي كه توسط خود شخص انجام شود ميتواند به عنوان يكي از عناصر مربوط به تعريف تاجر محسوب گردد. بنابراين فعاليت تجارتي كارگر و يا كارمند براي كارفرما نمي‌تواند مصداق شغل معمولي تجارتي كارگر و يا كارمند به حساب آيد. در مورد فعاليت حق‌العمل كاري ممكن است ابهام به نظر برسد لكن با توجه به اين كه حق‌العمل كار الزاماً مرئوس يا مزد بگير تاجر واحد نيست و در حكم وكيل يا نماينده آمر تلقي ميشود، لذا چنين فعاليتي را بايد شغل معمولي تجارتي خود حق‌العمل كار به حساب آورد.

پنجم ـ اهليت و صلاحيت
الف ـ اهليت: از نظر حقوقي، شخص بايستي براي بهره‌مندي از حقوق مدني و اعمال آن داراي اهليت باشد. منظور از اهليت توانايي بهره‌مند شدن و يا دارا شدن حق و نيز توانايي (استعداد يا شايستگي) اعمال و اجراي حق است كه به ”اهليت تمتع” و ”اهليت استيفا” تعبير مي‌شود.
بنابراين اهليت بر دو نوع است اهليت تمتع و اهليت استيفاي حق موضوع مواد 210 تا 213 و 1207 تا 1217 (ق.م.).
شرط وجود اهليت تمتع براي شخص، زنده بودن است و اهليت براي دارا بودن حق با زنده متولد شدن انسان آغاز مي‌شود و با مرگ او خاتمه مي‌يابد. استثنائاً حمل نيز به شرط زنده متولد شدن از حقوق مدني متمتع ميگردد. لكن براي داشتن اهليت استيفا و يا اهليت اعمال و اجراي حق قانونگذار سه شرط بلوغ و عقل و رشد را ضروري اعلام نموده است. به عبارت ديگر اشخاص بالغ و عاقل و رشيد مي‌توانند براساس ضوابط مقرر حقوق خود را اعمال و استيفا نمايند.
اشخاصي كه فاقد يك يا چند شرط از شرايط سه گانه مذكور در فوق باشند از نظر قواعد حقوقي محجور محسوب مي‌شوند و باين جهت نمي‌توانند راساً حقوق خويش را استيفا كنند. لفظ محجور از ريشه حجر به معني منع است و محجور شخصي است كه از تصرف در اموال و حقوق مالي خود ممنوع است.
بطوريكه قبلاً اشاره شد, اشخاص موضوع حقوق مي‌باشند و شخص در اصطلاح حقوقي شامل شخص حقوقي و حقيقي است. شخص حقيقي يا طبيعي وجود خارجي و عينيت دارد و به اين لحاظ قابل لمس و رويت است. لكن شخص حقوقي امري فرضي و اعتباري يا قراردادي است.
شخص حقوقي، طبق حكم مقرر در ماده 588 (ق.ت.)، مي‌تواند داراي كليه حقوق و تكاليفي شود كه قانون براي افراد (اشخاص حقيقي) قائل است مگر حقوق و وظايفي كه بالطبيعه فقط انسان ممكن است داراي آن باشد مانند حقوق و وظايف ابوت، بنوت و امثال آن. بنابراين شخص حقوقي نيز مانند شخص حقيقي داراي اهليت خاص مي‌باشد كه برخي حقوقيين از آن به صلاحيت نيز تعبير مي‌كنند.
اهليت تمتع براي اشخاص حقوقي (در حد نياز و طبيعت اين اشخاص) از زمان ايجاد يا تشكيل تا زمان انحلال طبق ضوابط مربوطه مي‌باشد.
در مورد اهليت استيفا و شرايط آن نيز با عنايت به خصوصيت اعتباري اشخاص حقوقي بجاي سه شرط بلوغ و عقل و رشد شرايط منطبق با اين اشخاص، كه حسب مورد طبق ضوابط و در راستاي هدف ايجاد در زمان ايجاد توسط موسس يا موسسين مطرح مي‌گردد، مورد نظر مي‌باشد.
حقوق اشخاص محجور توسط نماينده قانوني آن‌ها (ولي يا قيم يا …) استيفا و اجرا مي‌گردد در مورد اشخاص حقوقي، به لحاظ اعتباري بودن آن‌ها, اشخاص حقيقي تحت عناوين خاص نظير هيات مديره و غيره به نمايندگي استيفا و اعمال حق مينمايند.
ب ـ صلاحيت: صلاحيت در معني عام همان اهليت و در معني خاص عدم ورشكستگي شخص مي‌باشد. ورشكستگي تاجر، در نتيجه توقف از ايفاي تعهدات و تحت شرايط خاص تحقق مي‌يابد. تاجر ورشكسته طبق حكم مقرر در ماده 418 (ق.ت.) از تاريخ صدور حكم از مداخله در تمام اموال و حقوق مالي خود حتي آنچه ممكن است در مدت ورشكستگي عايد او گردد ممنوع است. در اين گونه موارد مدير تصفيه قائم مقام قانون در استفاده از حقوق و اختيارات مالي تاجر ورشكسته مي‌باشد. تاجر ورشكسته مي‌تواند با پرداخت كامل كليه ديون و ايفاي ساير تعهدات مالي خود شامل متفرعات و هزينه‌هاي متعلقه حقاً اعاده اعتبار نمايد و به اين ترتيب ممنوعيت و مداخله در امور والي وي بلااثر گردد

ششم ـ شرايط خاص
اصل بر آزادي اشتغال است مگر در مواردي كه طبق ضوابط براي اشتغال به امري شرط يا محدوديت و يا ممنوعيت صريح وجود داشته باشد، به همين جهت اشتغال به پاره‌اي از مشاغل طبق ضوابط مربوطه در مواردي مشروط (مانند دارو فروشي و يا تصدي داروخانه)، يا ممنوع (مانند موارد فعاليت‌هاي انحصاري) و يا مانعه الجمع با شغل ديگر (مانند قضاوت) مي‌باشد.
تاجر شخص حقيقي يا حقوقي واحد صلاحيت و اهليت است كه تحت شرايط مقرر معمولاً به حساب خود به انجام معاملات تجارتي مبادرت مي‌ورزد اعم از اينكه اين معاملات شغل اصلي يا شغل فرعي او باشد. مختصر اين كه شخص تاجر به قصد انتفاع مادي، از طريق فعاليت خود ضمن برعهده گرفتن تعهداتي، فاصله زماني و يا مكاني ميان عرضه و تقاضا يا توليد و مصرف را حذف مي‌نمايد و يا در اين رابطه موجبات تسهيل و يا تسريع امر را فراهم ميكند.
تجار تشبيهي و يا تجار حكمي ـ در پاره‌اي از موارد قانونگذار گروهي از اشخاص را عليرغم انطباق خصوصيات آن‌ها با تعريف تاجر، تمام و يا برخي از احكام راجع به تجار را بر آن‌ها بار نموده است. مانند آن دسته از شركت‌هاي سهامي كه براي انجام عمليات غير بازرگاني تاسيس و ايجاد مي‌شوند. اين اشخاص را مي‌توان تجار تشبيهي و يا تجار حكمي ناميد.

فصل دوم
الزامات تاجر
از جمله الزامات تاجر، داشتن دفاتر تجارتي كه دفاتر قانوني نيز ناميده مي‌شود و نيز ثبت نام در دفتر ثبت تجارتي را مي‏توان نام برد. از آثار تاجر بودن تجاري تلقي شدن معاملات تاجر (معاملات تجارتي تبعي) و شمول مقررات خاص نظير مقررات راجع به ورشكستگي قابل ذكر است.
مقررات قانون تجارت گروهي از اشخاص را كه با توجه به احكام مواد 1 و 2 (ق.ت.) تاجر محسوب ميشوند، به لحاظ محدوديت فعاليت، تحت عنوان كسبه جزء از الزامات مقرر درباره ساير تجار مستثني و معاف اعلام نموده است.

مبحث اول ـ دفاتر تجارتي يا دفاتر قانوني
دفاتر تجارتي دفاتري است كه به موجب مقررات قانون تجارت هر تاجر طي دوره فعاليت تجارتي خود مكلف به نگهداري و تنظيم آن طبق ضوابط مربوطه مي‌باشد. به همين لحاظ اين دفاتر به دفاتر قانوني نيز تعبير مي‌شود.